ECLI:NL:PHR:2019:1229

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/02195 Zitting 22 november 2019 (bij vervroeging)

M.L.C.C. Lückers In de zaak [eiser] (hierna: [eiser] ), eiser in cassatie, advocaat: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens tegen [verweerster] (hierna: [verweerster] ), verweerster in cassatie, niet verschenen. Deze zaak betreft de borgstelling van een (indirect) aandeelhouder voor een schuld uit overeenkomst van een BV, die naderhand door zijn vrouw is vernietigd. In cassatie is alleen nog de vraag aan de orde of de borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW, zodat (onder meer) geen toestemming van de vrouw was vereist en niet kon worden vernietigd. Het hof heeft geoordeeld dat die uitzondering van toepassing is. In cassatie wordt geklaagd dat dit onterecht is gebeurd, althans dat er onvoldoende rekening mee is gehouden dat (de aandeelhouder stellingen naar voren heeft gebracht die inhouden dat) de borgstelling slechts ter voorkoming van een faillissementsaanvraag is afgegeven, met betrekking tot een reeds bestaande schuld waarvoor hij voorheen niet aansprakelijk was, en geen (financieel) voordeel heeft opgeleverd. Daarnaast wordt in cassatie nog terugbetaling gevorderd van hetgeen op grond van de eerdere uitspraken door de aandeelhouder is voldaan, waaronder proceskosten.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) [verweerster] voert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het uitzenden en uitlenen van personeel binnen de industrie, bouw en techniek. (ii) [A] B.V. hield zich onder meer bezig met asbestsanering en het slopen van bouwwerken. De statutaire naam van deze vennootschap is per 12 augustus 2015 gewijzigd in [B] B.V. (hierna: [B] ). (iii) [C] B.V. (hierna: [C] ) is de bestuurder en enig aandeelhouder van [B] . [eiser] houdt 10,1% van de aandelen in [C] , zijn vrouw [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) houdt 89,9% van de aandelen en is de enige bestuurder van [C] . (iv) Tussen [verweerster] en [B] bestond een handelsrelatie, in het kader waarvan partijen (inleen)overeenkomsten met betrekking tot personeel hebben gesloten. (v) Ter uitvoering van de (inleen)overeenkomsten heeft [verweerster] aan [B] diverse werknemers ter beschikking gesteld. In dat kader heeft [verweerster] meerdere facturen aan [B] verzonden. Deze facturen zijn, ondanks aanmaning, voor een bedrag van € 33.498,35 onbetaald gebleven. (vi) Op 1 juni 2015 heeft [D] (hierna: [D] ), de (toenmalige) gemachtigde van [verweerster] , voor zover relevant, de volgende e-mail verzonden aan [eiser] : “Aan: [e-mailadres 1] Goedemorgen [eiser] , Ik heb overleg gehad met [betrokkene 2] . Hij wil akkoord gaan met betaling over 2 weken uiterlijk 12 mei 2015, maar dan moet u vandaag een garantstelling opstellen en tekenen waarin staat dat u met u privé holding en privé garant slaat voor het bedrag van € 48.062,35. (...)” (vii) Op deze e-mail is dezelfde dag, voor zover relevant, als volgt gereageerd door [eiser] : “(…) Ik heb uw mail in goede orde ontvangen. Indien u een concept stuk op zou willen stellen dan stuur ik deze, ter goedkeuring, naar mijn adviseur zodat het e.e.a. geregeld zal worden. Met vriendelijke groet, [eiser] ” (viii) Op 22 juni 2015 om 15:30 uur stuurt [D] , voor zover relevant, de volgende e-mail aan [eiser] : “Aan: [eiser] < [e-mailadres 1] >, [e-mailadres 2] , [e-mailadres 3] Goedemiddag [eiser] , Als u voor 17.00 uur een borgstelling in Privé getekend dan wachten we tot aan het einde van de week. Stuurt hij het niet op dan gaat om 17.00 de aanvraag eruit, (...)” (ix) Op 22 juni 2015 om 16:06 uur stuurt [D] een e-mail aan [verweerster] met, voor zover relevant, de volgende inhoud. “(...) Ik ben gebeld door de Advocaat van [eiser] , meneer Folgering van Legal Experience. Hij gaf mij aan dat er echt een akkoord is met de gemeente en er vrijdag zo als het nu lijkt wordt betaald. (...) Hij gaf aan [eiser] een mail te laten opstellen waarin hij persoonlijk garant staat voor de betaling. Hij vond dit een zware garantie die wij wilden hebben. Ik ga er dus vanuit dat ik straks een mail ontvang van [eiser] . (…)” (x) [eiser] heeft op 22 juni 2015 om 16:58 uur een e-mail met, voor zover relevant, de volgende inhoud aan de gemachtigde van [verweerster] gezonden. “(...) Zoals besproken doen wij er echt alles aan om de vordering van [verweerster] zo spoedig te voldoen. U bent ermee bekend dat wij in overleg zijn met de gemeente en dat wij de vordering van [verweerster] voldoen meteen zodra wij geld van de gemeente hebben ontvangen. U liet mij weten dat [betrokkene 2] alleen afziet van het indienen van een faillissementsaanvraag indien ik mij persoonlijk borg stel voor de vordering van € 38.062,35. Ik heb dan ook geen andere keuze dan hierbij te bevestigen dat ik mij – [eiser] – persoonlijk borgstel voor de voornoemde vordering van [verweerster] . De borgtocht komt natuurlijk te vervallen zodra de vordering is voldaan. Met vriendelijke groet, [eiser] ” (xi) [B] is op 18 augustus 2015 failliet verklaard. (xii) Bij confraternele brief van 28 augustus 2015 heeft [betrokkene 1] zich beroepen op de vernietigbaarheid van de borgtocht. 1.2 Bij dagvaarding van 13 januari 2016 heeft [verweerster] de onderhavige procedure bij de rechtbank Oost-Brabant ingeleid. Zij heeft daarbij gevorderd dat [eiser] – op grond van zijn borgstelling – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 34.608,33, te vermeerderen met rente en kosten. 1.3 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Hij heeft aangevoerd dat – indien al sprake is van enige borgtocht – deze door [betrokkene 1] bij brief van 28 augustus 2015 rechtsgeldig is vernietigd op grond van art. 1:89 BW, omdat zij de daarvoor op grond van art. 1:88 lid 1 sub c BW benodigde toestemming niet heeft verleend. 1.4 Nadat bij tussenvonnis van 30 maart 2016 een comparitie van partijen was gelast, die op 24 augustus 2016 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 december 2016 de vordering van [verweerster] toegewezen. De rechtbank heeft hiertoe vastgesteld dat de in art. 1:88 lid 1 sub c BW genoemde uitzondering – dat geen toestemming is vereist indien de borgtocht is verricht in de normale uitoefening van het bedrijf van [eiser] – in dit geval niet opgaat (rov. 4.4.1-4.4.3). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat aan de vereisten van de uitzonderingssituatie van art. 1:88 lid 5 BW evenmin is voldaan (rov. 4.5.1-4.5.5). Zij heeft echter wel het verweer van [verweerster] gehonoreerd dat het beroep op de vernietiging van de borgstelling door [betrokkene 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.6.1-4.6.3). 1.5 Bij dagvaarding van 8 februari 2017 is [eiser] bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van dit eindvonnis. Hij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het alsnog afwijzen van de vordering van [verweerster] , met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerster] heeft voldaan. Hij heeft zich hierbij gericht tegen de feitenvaststelling (grief 1) en tegen de vaststelling dat sprake is van een borgtochtovereenkomst (grief 2). Volgens [eiser] is hoogstens sprake van een verbintenis tot het aangaan van een borgstelling; in ieder geval ontbreekt een door hem ondertekend geschrift, zoals art. 7:859 BW vereist. Ook richt hij zich tegen de redenering van de rechtbank dat [betrokkene 1] op de hoogte was van de borgstelling (grief 3) en over de door de rechtbank aangelegde maatstaf bij het oordeel dat het beroep op de vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (grief 4). 1.6 [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van het principale appel en incidenteel appel ingesteld. In het incidentele appel heeft zij verschillende grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een particuliere borg en niet van een zakelijke borg (een borgstelling die geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf en valt onder de uitzondering in art. 1:88 lid 1 sub c BW of die van art. 1:88 lid 5 BW). [eiser] heeft in het incidentele appel gemotiveerd verweer gevoerd. 1.7 Bij arrest van 12 februari 2019 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing, en tot toewijzing van de vordering tot terugbetaling van de proces- en nakosten waarin [eiser] in hoger beroep is veroordeeld, voor zover die reeds zijn voldaan, inclusief daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf het moment van betaling. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.2-3.13 van het bestreden arrest. ECLI:NL:GHSHE:2019:502, NJF 2019/427. De procesinleiding is ingediend op 1 mei 2019. Ik heb bij deze vooropstelling gebruik gemaakt van mijn eerdere overwegingen in 2.12-2.18 van mijn conclusie vóór HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, JOR 2018/263 m.nt. G.J.L. Bergervoet, JIN 2018/137 m.nt. G.G. Boeve, AA 2018/10 m.nt. A.J.M. Nuytinck. Net zoals in het geval van lid 1 sub d de koop op afbetaling niet zelf hoeft te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening, maar die koop moet geschieden ten behoeve van die uitoefening (zoals bij het kopen door een slager van een vleessnijmachine). Bij de borgstelling (e.d.) van lid 1 sub c is dit anders, vgl. HR 22 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:AG2058, NJ 1963/53 m.nt. J.H. Beekhuis; HR 31 mei 1991 (Fiets-O-Fit/Mr. Knook), ECLI:NL:HR:1991:ZC0260, NJ 1991/777 m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 4.2; HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336, rov. 3.2; en PG Inv. Boek 3,5 en 6 BW, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, MvT Inv. bij art. 1:88 BW, p. 20 en MvA II Inv. bij art. 1:88 BW, p. 24-25. Daar moet het gaan om een borgstelling e.d. die kenmerkend is voor het door de betrokkene uitgeoefende beroep of bedrijf in die zin dat die in de normale uitoefening daarvan is geschied. In feite gaat het dan om personen die er (mede) hun beroep of bedrijf van maken om borgtochten voor derden aan te gaan e.d., hetgeen hoogst zelden zal voorkomen. Geldleningen en bankkredieten zijn blijkens de parlementaire geschiedenis bij uitstek rechtshandelingen waarvoor men zich borg kan stellen (e.d.) waaraan de wetgever in het kader van 1:88 lid 5 BW heeft gedacht, en die dus tot de normale bedrijfsuitoefening kunnen behoren, zie PG Inv. Boek 3,5 en 6 BW, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, MvT Inv. bij art. 1:88 BW, p. 20 en MvA I Inv. bij art. 1:88 BW, p. 35-36. In die zin ook Bertrams in zijn annotatie in JOR 2016/106 (nrs. 4-8) onder HR 18 december 2015 ([…] /ING), ECLI:NL:HR:2015:3606. Ik merk nog op dat ik met de aanwending van het krediet niet per se bedoel dat als het krediet achteraf voor andere doeleinden blijkt te zijn aangewend dan waarvoor het was bedoeld, aan dit vereiste dan (toch) niet is voldaan; het gaat dus eigenlijk meer precies om de op het moment van aangaan van de borgtocht beoogde en/of aangegeven aanwending van het krediet. Vgl. hierover ook PG Inv. 3, 5 en 6 BW, Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, MvT bij art. 7:857 BW, p. 445 en Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW nr. B78), 2012, p. 42. De parlementaire geschiedenis bevat hierover overigens nog de volgende opmerking: “Bankkredieten, waarop de bepaling het oog heeft, plegen niet te worden gegeven voor een bepaalde transactie, waarvan zou moeten worden onderzocht, of ze onder de normale uitoefening van het bedrijf valt, maar voor de (normale) bedrijfsschulden in het algemeen.” Zie PG Inv. Boek 3,5 en 6 BW, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, MvA I Inv. bij art. 1:88 BW, p. 35. Zie HR 14 april 2000 ([…] / […]), ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689 m.nt. W.M. Kleijn; HR 8 juli 2005 (Rabobank/ […]), ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, JOR 2005/233 m.nt. A.J. Verdaas, JPF 2006/24 m.nt. B.E. Reinhartz, NTBR 2006/16 m.nt. R.A.M. Quanjel-Schreurs; en HR 18 december 2015 ( /ING), ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, JOR 2016/106 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, JPF 2017/3 m.nt. B.E. Reinhartz. Vgl. in die zin ook Smelt, ‘De normale bedrijfsuitoefening van art. 1:88 lid 5 BW’, WPNR 2017/7166 onder 4.1-4.2 en 5. Hij acht een restrictieve uitleg van lid 5 echter toch gerechtvaardigd op grond van de ratio van de toestemmingsregeling, die door de wetgever uitdrukkelijk werd onderschreven, en het feit dat de wetgever zijns inziens geen evenwichtige en overtuigende afweging lijkt te hebben gemaakt tussen de betrokken belangen (onder 4.3). Opgemerkt kan hier nog worden dat bij het criterium dat de ‘rechtshandeling [waarvoor borg wordt gesteld] zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht’ hier het deel ‘in de normale uitoefening van een bedrijf’ kennelijk niet (meer) zo wordt uitgelegd als het – voorheen (ook voor de situaties van art. 1:88 lid 5 BW) en nog altijd in art. 1:88 lid 1 sub c BW – wordt uitgelegd, nl. als ‘kenmerkend’ (zie ook hiervoor voetnoot 5). Hierover Smelt, ‘De normale bedrijfsuitoefening van art. 1:88 lid 5 BW’, WPNR 2017/7166 onder 5. Genoemde A-G in 3.3 van zijn conclusie vóór HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108, welk cassatieberoep uiteindelijk (met toepassing van art. 81 RO) door de Hoge Raad, overeenkomstig de conclusie, werd verworpen. HR 8 juli 2005 (Rabobank/ […]), ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, JOR 2005/233 m.nt. A.J. Verdaas, JPF 2006/24 m.nt. B.E. Reinhartz, NTBR 2006/16 m.nt. R.A.M. Quanjel-Schreurs; en HR 18 december 2015 ( /ING), ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, JOR 2016/106 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, JPF 2017/3 m.nt. B.E. Reinhartz. Zie voor kritiek hierop Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW nr. B78), 2012, p. 43. Dat het aangaan van de financieringsovereenkomst voor de vennootschap geen verruiming van de liquiditeit tot gevolg heeft, lijkt Verdaas daarbij van ondergeschikt belang, waarmee Blomkwist wel lijkt in te stemmen (a.w., p. 42). Kritisch over deze opvatting van de A-G is Bertrams in zijn annotatie in JOR 2016/106 (nrs. 5-8) onder HR 18 december 2015 ([…] /ING), ECLI:NL:HR:2015:3606. Zie eveneens Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW nr. B78), 2012, p. 42. HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204 (zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman). NJ 2018/342, JOR 2018/263 m.nt. G.J.L. Bergervoet, JIN 2018/137 m.nt. G.G. Boeve, AA 2018/10 m.nt. A.J.M. Nuytinck. Rov. 3.3.2. Zie aldus ook Smelt, ‘De normale bedrijfsuitoefening van art. 1:88 lid 5 BW’, WPNR 2017/7166 onder 5. Dit punt (een uitstel van betaling) is in het partijdebat in hoger beroep bediscussieerd in het kader van de vraag of de verstrekte borgstelling [B] iets opleverde of niet, alwaar [verweerster] heeft gesteld dat daarvan sprake was (memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 116-117). Dat lijkt ook uit de door het hof vastgestelde feiten te volgen (zie hierboven bij 1.1 onder (vi) en (ix)). Het verlenen van uitstel lijkt overigens door [eiser] zelf – in dit kader – te worden betwist (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 8.8). In cassatie (procesinleiding, nr. 10, met vindplaatsen) merkt hij echter op dat hij in feitelijke instantie heeft aangevoerd dat de achtergrond van de borgstelling was dat [B] verwachtte op korte termijn een substantiële betaling van de gemeente Eindhoven te ontvangen waarmee zij de schuld aan [verweerster] zou kunnen voldoen en [B] met behulp van een borgtocht van [eiser] de tijd tot de ontvangst van die betaling zou kunnen overbruggen. Dit komt ook terug in de door het hof vastgestelde feiten (zie hierboven bij 1.1 onder (x)). Over dit alles dient echter door het hof na verwijzing nog te worden geoordeeld. Zie rov. 3.4 van HR 8 juli 2005 (Rabobank/ […]), ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, JOR 2005/233 m.nt. A.J. Verdaas, JPF 2006/24 m.nt. B.E. Reinhartz, NTBR 2006/16 m.nt. R.A.M. Quanjel-Schreurs. Zie in eerste aanleg de conclusie van antwoord, nrs. 44-45, en in hoger beroep de memorie van antwoord in incidenteel appel, nrs. 6.14-6.15 en 8.9 (waarnaar ook in de toelichting op onderdeel 1 wordt verwezen).

Met verwijzing naar het hiervoor in voetnoot 20 aangehaalde debat, moet worden opgemerkt dat tegenover de borgstelling mogelijk in ieder geval enige extra betaaltijd stond (dat dient door het hof na verwijzing nog te worden bepaald). De (in dat geval door dit hof te beantwoorden) vraag is echter of dat voldoende is om de rechtshandelingen te beoordelen als tot de normale bedrijfsuitoefening behorende. Het onderdeel verwijst hier naar HR 20 maart 1913, NJ 1913/636 en HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 m.nt. H.J. Snijders. Met verwijzing naar HR 19 mei 2000 (W/Staat; Kalverhormonen), ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603 m.nt. H.J. Snijders. Die werking komt het van rechtswege toe, vgl. HR 27 april 1979 (Tepea/Wilkes), ECLI:NL:HR:1979:AC6573, NJ 1980/169 m.nt. W.H. Heemskerk. Zie HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, RvdW 2016/923, rov. 1.6 (waarin in eerste aanleg de vordering overigens was afgewezen). Vgl. eerder al rov. 3.4 van HR 27 september 2013 (Boston Scientific/OrbusNeich), ECLI:NL:HR:2013:CA1733, NJ 2013/464, IER 2014/11 m.nt. F.W.E. Eijsvogels, JIN 2013/181 m.nt. M.R. Rijks (idem). Of de redenering in eerstgenoemd arrest – waarbij nog werd opgemerkt dat een grondslag voor toewijzing van de terugbetalingsvordering ontbrak, nu de uitkomst van het geding nog niet vaststond, aangezien was teruggewezen ter verdere behandeling en beslissing – ook buiten het geval met een toewijzende uitspraak in eerste aanleg nog steeds opgaat, kan worden betwijfeld gelet op het hieronder (in voetnoot 30) genoemde arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2018 (vgl. Van Mierlo in punt 11 van zijn noot in NJ 2019/126 en Lintel in punt 8 van haar noot in JBPR 2018/47; zie ook uitgebreid Lintel in TCR 2019/1, p. 33-41 in par. 4.3-4.5, die overigens geen (uitdrukkelijk) voorbehoud maakt voor het (nu voorliggende) geval van een toewijzende uitspraak in eerste uitleg, maar ook dan toewijzing van de terugbetalingsvordering in cassatie mogelijk lijkt te achten). In dit arrest werd – in ieder geval m.b.t. een proceskostenveroordeling in hoger beroep – geoordeeld dat (deze veroordeling door de vernietiging in cassatie werd geraakt en) een dergelijke vernietiging niet ‘voorwaardelijk’ is en van ‘herleven’ van die veroordeling geen sprake kan zijn, ook niet indien het verwijzingshof m.b.t. het punt waarop is vernietigd tot dezelfde beslissing komt als het hof vóór cassatie. Een verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht. Het eindresultaat was dat de op basis van de vernietigde procesveroordeling betaalde kosten reeds direct als onverschuldigd konden worden teruggevorderd, nu daaraan de rechtsgrond onherroepelijk was komen te ontvallen. Of dit laatste arrest ook opgaat voor ‘gewone’ veroordelingen (andere dan proceskostenveroordelingen in hoger beroep) – en daarmee wordt afgeweken van HR 2 september 2016 – lijkt niet geheel zeker. Wellicht is een relevant verschil gelegen in het feit dat de proceskostenveroordeling in hoger beroep een veroordeling betreft die eerst in hoger beroep aan de orde is, terwijl andere veroordelingen ook in eerste aanleg al aan de orde (kunnen) zijn geweest. Wellicht ook is dit gelegen in het feit dat in HR 2 september 2016 sprake was van een van de eerdere procedure (met de betreffende proceskostenveroordeling) losstaande, nieuwe procedure. Die relevantie zie ik echter niet direct. De proces- en nakostenveroordeling in eerste aanleg blijft echter ook in stand. Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127 m.nt. A.I.M. van Mierlo onder NJ 2019/126, JBPR 2018/47 m.nt. I.M.A. Lintel, JIN 2018/116 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052, NJ 2016/358 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JBPR 2016/50 m.nt. L.M. van den Berg en HR 19 mei 2000 (W/Staat; Kalverhormonen), ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603 m.nt. H.J. Snijders, in welk laatste arrest ook is bepaald dat verzuim hierbij intreedt zonder ingebrekestelling.

Het heeft daartoe overwogen dat ten tijde van zijn e-mail van 22 juni 2015 [eiser] , hoewel hij niet de middellijk statutair bestuurder van [B] was, wel feitelijk een bestuurder van de onderneming was en met de vennootschappen zo nauw verbonden was en financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van [B] (via [C] ), dat hij in de praktijk als ondernemer moet gelden (rov. 5.5). Ook heeft het hof overwogen dat de verklaring van [eiser] in deze e-mail niet anders kan worden gelezen dan als een borgstelling, gelet op de betekenis die partijen over en weer aan de verklaring mochten geven, althans gelet op de betekenis die [verweerster] aan de verklaring mocht geven. Ten slotte is het hof van oordeel dat het om een zakelijke borgstelling gaat, die werd verricht door een bestuurder van een B.V., die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en die geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, zodat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW en het bewijsvoorschrift van art. 7:859 BW niet van toepassing zijn. Daaruit volgt dat de e-mail ook voldoende bewijs oplevert van de borgstelling en [betrokkene 1] de borgstelling niet kon vernietigen. (rov. 5.7). De grieven in het principaal hoger beroep falen en de grieven in het incidenteel beroep slagen (rov. 6.1). 1.8 [eiser] heeft tegen dit arrest – tijdig – cassatieberoep ingesteld en heeft afgezien van (verdere) schriftelijke toelichting. [verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 [eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit twee onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.6-5.7 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen: “5.6. De rechtshandelingen waarvoor zekerheid werd verstrekt betreffen het nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel. Beoordeeld moet worden of die rechtshandelingen geschiedden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606). Dat het inlenen van personeel en het daarvoor betalen tot de normale bedrijfsvoering van [B] behoorde, volgt uit het betoog van [eiser] zelf, die in de conclusie van antwoord (in eerste aanleg) onder 6 en 7 aanvoert dat de onderneming al sinds 2011 regelmatig uitzendkrachten van [verweerster] inhuurt. 5.7. De verklaring van [eiser] in zijn e-mail van 22 juni 2015 (zie r.o. 3.11 hiervoor) kan niet anders gelezen worden dan als een borgstelling, gelet op de betekenis die partijen over en weer aan de verklaring mochten geven, althans gelet op de betekenis die [verweerster] aan de verklaring mocht geven. Dat eerder gesproken is over een door een advocaat op te stellen borgstelling, doet daar niet aan af. Het gaat hier om een zakelijke borgstelling (die werd verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en die geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap), zodat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW lid 1 sub c en het bewijs voorschrift van artikel 7:859 BW niet van toepassing zijn. Daaruit volgt dat die e-mail ook voldoende bewijs oplevert van de borgstelling en dat [betrokkene 1] de borgstelling niet kon vernietigen, omdat haar toestemming niet vereist was. De grieven 2 tot en met 4 van [eiser] (in het principaal hoger beroep) kunnen daarom niet slagen. Bij grief 1 in principaal hoger beroep heeft [eiser] geen belang meer, omdat het hof de feiten zelf heeft vastgesteld.” In de overweging hiervóór (rov. 5.5) had het hof al vastgesteld dat is voldaan aan het vereiste uit art. 1:88 lid 5 BW (zoals omschreven in rov. 5.3 en 5.4) dat het gaat om een bestuurder van een B.V. die daarvan met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt, nu [eiser] feitelijk een bestuurder van de onderneming was en met de vennootschappen zo nauw verbonden was en financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van [B] (via [C] ), dat hij in de praktijk als ondernemer moet gelden. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. 2.3 Het onderdeel klaagt dat het “nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel” (rov. 5.6) geen rechtshandeling is, althans geen rechtshandeling die behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW respectievelijk art. 7:857 BW, zeker niet als de overeenkomst die het stellen van zekerheid voor het “nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel” tot onderwerp heeft, ertoe strekt een faillissementsaanvraag te voorkomen en aansprakelijkheid beoogt te creëren voor een bestaande vordering op de vennootschap waarvoor voordien geen aansprakelijkheid bestond, zonder dat daartegenover een prestatie van de schuldeiser staat die de vennootschap of de steller van zekerheid (financieel) voordeel oplevert. Het hof heeft daarom in rov. 5.6-5.7 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te beslissen dat de borgstelling van [eiser] wordt bewezen door diens e-mail van 22 juni 2015 en dat [eiser] , door zich borg te stellen voor het nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel, zich borg heeft gesteld ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [B] , zodat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW en het bewijsvoorschrift van art. 7:859 BW niet van toepassing zijn. In elk geval is die beslissing onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een overeenkomst die het stellen van zekerheid betreft voor de nakoming van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel met geen ander doel en effect dan de voorkoming van een faillissementsaanvraag, gelijk is te stellen met een overeenkomst die het stellen van zekerheid betreft voor schulden die door het inlenen van het personeel ontstaan. Als toelichting op het onderdeel heeft [eiser] nog aangevoerd dat het hof in rov. 5.6 heeft overwogen dat “de rechtshandelingen waarvoor zekerheid werd verstrekt (…) het nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel [betreffen]” – waarmee het zal hebben bedoeld dat de borgtochtovereenkomst van [eiser] ertoe strekte [betrokkene 2] zekerheid te verschaffen voor de betaling van haar openstaande nota’s wegens het inlenen van personeel in de periode 17 november 2014-5 maart 2015 – maar dat twee zinnen verderop in rov. 5.6 het hof het verschaffen van zekerheid voor “het nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel” blijkt gelijk te stellen met het verschaffen van zekerheid voor het “inlenen van personeel en het daarvoor betalen”, waarna het in rov. 5.7 concludeert dat [eiser] zich borg heeft gesteld ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Die gelijkstelling deugt volgens het onderdeel niet. 2.4 Bij de beoordeling van het onderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. 2.5 De borgstelling zelf van art. 1:88 lid 5 BW hoeft niet tot de normale uitoefening van het bedrijf te behoren om zonder toestemming van de echtgenoot te kunnen geschieden, zij moet alleen geschieden ten behoeve van die normale bedrijfsuitoefening. Het lijkt daarom van belang te bezien wat het doel is van de rechtshandeling waarvóór men zich borg stelt.

Gaat het om de borgstelling voor een af te sluiten krediet, dan lijken mij doel en (beoogde) aanwending van het krediet derhalve in beginsel cruciaal: dat moet worden aangetrokken ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. 2.6 Een dergelijke beoordeling lijkt het hof in het nu voorliggende geval in rov. 5.6 te hebben gemaakt – al gaat het hier niet om een geldlening of krediet – waar het overweegt dat het inlenen van personeel en het daarvoor betalen tot de normale bedrijfsvoering van [B] behoorde. 2.7 In een bestendige lijn van jurisprudentie heeft de Hoge Raad echter het hier toepasselijke criterium (een borgstelling e.d. “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap”) – dat in de parlementaire geschiedenis over het algemeen vrij ruim lijkt te zijn bedoeld – in zekere zin restrictief uitgelegd. De omstandigheden waaronder de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, wordt aangegaan en vervolgens de zekerheid wordt verstrekt, spelen daarbij een (belangrijke) rol. In het arrest […] / […] overwoog de Hoge Raad (in rov. 3.4): “Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88 [het huidige lid 5, A-G], zoals die wordt weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6 en 7 – men vergelijke in dit verband ook de memorie van toelichting bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 444 en 445 – komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.” In het daar aan de orde zijnde geval – waarin een borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving voor 1 gulden van de aandelen in een BV, deze BV geen enkel reëel vermogen had en het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de BV zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening – oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV, in het licht van het in rov. 3.4 overwogene niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 2.8 De rechtshandeling (waarvoor de zekerheid wordt verstrekt) zélf moet dus ook in de normale bedrijfsuitoefening zijn aangegaan. Niet alleen doel en aanwending, maar ook aard en karakter van die rechtshandeling lijken daarbij van belang te zijn. Met andere woorden: een lening of krediet moet niet onder zulke omstandigheden zijn afgesloten dat ook het afsluiten van een dergelijke lening of krediet zelf niet meer als ‘normaal’ of ‘gebruikelijk’ kan worden beschouwd, los van doel en aanwending ervan. Men houde hierbij de woorden in de conclusie (onder 9) van toenmalig A-G Hartkamp – die hier door de Hoge Raad werd gevolgd – voor ogen, dat het niet voor de hand ligt om het toenmalige art. 1:88 lid 4 BW extensief te interpreteren en dat kennelijk is bedoeld “dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor noodzakelijke voorwaarden schept”. Hij geeft daarbij nog als voorbeelden: “Als bedrijf A door bedrijf B van de markt dreigt te worden gedrukt en zich alleen staande kan houden door dat bedrijf B op te kopen, is dat geen normale bedrijfshandeling, ook al wordt daardoor de verdere normale bedrijfsuitoefening van A verzekerd. Hetzelfde zal m.i. in beginsel gelden voor handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ongeacht of dat gebeurt bij de aanschaf van een bedrijf (zoals in casu) of ‘tijdens de rit’, teneinde een faillissement te voorkomen.” Annotator Kleyn laat hierop (in NJ 2000/689) volgen dat hieruit naar zijn mening blijkt dat een geldlening wel als een normale bedrijfsuitoefening kan worden beschouwd maar dan moet het wel gaan om een geldlening die de liquiditeit van de BV (het bedrijf) vergroot, en dat het niet moet gaan om “een poging tot het vullen van een bodemloze put, maar om een wezenlijk en reëel bedrijfsbelang (van een levensvatbaar bedrijf?)”. 2.9 A-G Wuisman merkte ten aanzien van de door de Hoge Raad als zodanig benoemde, door de wetgever beoogde ‘wezenlijke beperking’ het volgende op: “Het gegeven dat een ‘wezenlijke beperking’ is beoogd, zal mede in acht dienen te worden genomen bij de invulling van het begrip ‘de normale uitoefening van het bedrijf’ in lid 5. Met dit gegeven strookt niet dat de grens van de normale bedrijfsuitoefening pas wordt overschreden bij rechtshandelingen die in het maatschappelijke verkeer niet meer als passend bij het voeren van een bedrijf worden opgevat. De grens dient, zo schijnt het toe, enger te moeten worden getrokken. Aan een ‘wezenlijke beperking’ beantwoordt meer wanneer men aanneemt dat een rechtshandeling binnen het verband van lid 5 van artikel 1:88 BW dan reeds niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. Op een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor die vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing. Genoemde omlijning van het begrip ‘normale uitoefening van het bedrijf’ brengt mee niet alleen dat de grens steeds van geval tot geval zal moeten worden bepaald, maar ook dat de bestuurders van de vennootschap en de bij de in lid 1 sub c van artikel 1:88 BW genoemde rechtshandelingen betrokken wederpartijen – vaak banken of andere financiers – toch steeds bedacht dienen te zijn op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Dat is echter de prijs voor het stellen van de eis van een ‘wezenlijke beperking’. Voor banken of andere professionele financiers is die prijs minder bezwaarlijk, nu zij hun interne procedures zo kunnen inrichten dat steeds mede de aandacht wordt gevestigd op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist.” (onderstreping toegevoegd, A-G) 2.10 De lijn van het arrest […] / […] werd voortgezet in de arresten Rabobank/ […] en /ING. In Rabobank/ […] werd bij de beoordeling van de vraag of de geldlening zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoorde, ook belang gehecht aan enkele omstandigheden die de borgstelling betroffen. Het ging ook hier niet om een gewone geldlening, waardoor de liquiditeiten van de vennootschap werden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor extra zekerheid werd bedongen. Hierbij had de borg dus in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem of de vennootschap een direct financieel voordeel opleverde.

Deze borgstelling vormde voorts een absolute voorwaarde om de ‘turn around’ van de vennootschap te bewerkstelligen, zonder welke het bedrijf naar het oordeel van de bank niet meer bancair financierbaar was. Het oordeel van het hof dat deze financiering niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoorde, werd door de Hoge Raad gesanctioneerd. Hieraan kon niet afdoen dat het krediet uitsluitend mocht worden aangewend voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Uit dit arrest en het eerdere arrest […] / […] concludeerde Verdaas (in JOR 2005/233) dat een financieringsovereenkomst met een voor de financier (en bijgevolg voor de eventuele borg) bijzonder, verhoogd, kredietrisico een overeenkomst is die niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. In […] /ING casseerde de Hoge Raad het oordeel van het hof, nu hij zonder nadere motivering onbegrijpelijk achtte hoe het hof tot het oordeel was gekomen dat het aangaan van een overbruggingskrediet behoorde tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht, in het licht van stellingen die erop neer komen dat – anders dan de bestaande kredietverlening (waaronder een door de bank beschikbaar gestelde seizoensfaciliteit) – het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontnam aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter. Volgens de in deze zaak concluderende A-G Timmerman (conclusie onder 3.5) zal – hoewel zeer wel mogelijk is dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW – een wijziging van de financiering bij een onderneming in financiële moeilijkheden in de regel niet zijn aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Dit geldt zijns inziens in elk geval indien er ook na aanpassing van de financiering nog aanzienlijke onzekerheid blijft bestaan over de financiële soliditeit van de onderneming. In 2017 verwierp de Hoge Raad overigens nog het cassatieberoep (met toepassing van art. 81 RO) tegen het oordeel van het hof dat, ondanks de omstandigheden (de moeilijke tijd die de vennootschap achter de rug had, waardoor het eigen vermogen van de onderneming sterk was teruggelopen, en het feit dat grotendeels sprake was van een herfinanciering), toch sprake was van een financieringsovereenkomst die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen was afgesloten. 2.11 De Hoge Raad vat het een en ander in HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220 als volgt – kort en bondig – samen, dat de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet inhoudt dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is, maar dat de maatstaf voor de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 5 BW is of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad hier terugkeert naar de in art. 1:88 lid 5 BW opgenomen formulering ‘ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf’ ten opzichte van de formulering in het arrest […] / […] waarin wordt gesproken van ‘in de normale uitoefening van een bedrijf’, al gaat het in zijn jurisprudentie wel steeds om de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt (en niet om de verstrekking van zekerheid zelf zoals bedoeld in art. 1:88 lid 5, en lid 1 sub c, BW). Daar lees ik overigens geen koerswijziging in. De verstrekking van zekerheid dient voor vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 5 te geschieden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Je zou kunnen zeggen dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt dan in de normale bedrijfsuitoefening moet zijn aangegaan. Daarbij kan worden opgemerkt dat het aangaan van bijvoorbeeld geldleningen en kredieten op zichzelf meestal natuurlijk eigenlijk niet de normale bedrijfsuitoefening van een onderneming vormt (dat is wellicht de reden voor de wijziging in formulering); het idee is dan ook dat ook dergelijke geldleningen en kredieten op hun beurt weer moeten worden aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening en dus bedoeld moeten zijn om in de normale bedrijfsuitoefening te worden gebruikt. In het arrest […] / […] lijkt met de terminologie ‘in de uitoefening van een bedrijf’ overigens meer gedoeld te worden op het feit dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt (en de verstrekking van zekerheid zelf) – heel kort gezegd – niet onder abnormale omstandigheden moet zijn verricht, en dus niet zozeer of de met die rechtshandeling verkregen financiering in de normale bedrijfsuitoefening zou of moest worden gebruikt (dat laatste werd in de arresten Rabobank/ […] en /ING dan ook niet voldoende geacht). Als het gaat om de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, komt het mij uiteindelijk misschien het beste voor om – in dit opzicht wellicht wat neutraler – te spreken van de vraag of de rechtshandeling zelf behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf. Dat is overigens ook de terminologie die het hof in de tweede volzin van rov. 5.6 gebruikt. 2.12 Maar welke formulering ook precies wordt gehanteerd, uit de hiervoor besproken rechtspraak blijkt mijns inziens duidelijk dat van belang is dat het geheel van rechtshandeling inclusief verstrekking van zekerheid zich afspeelt onder (enigszins) reguliere omstandigheden, en de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en/of bedoelde verstrekking van zekerheid zelf, niet wordt aangegaan of verleend in een uitzonderlijke (financiële) situatie, of zelf van een uitzonderlijk (risicovol) karakter is. Hierbij kan – gelet op de besproken jurisprudentie – onder meer een rol spelen of het voortbestaan van de onderneming acuut wordt bedreigd en of de verstrekking van zekerheid een door de schuldeiser gestelde absolute voorwaarde vormde in het kader van het voorkomen van de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming. Ook kan een rol spelen of het gaat om de omzetting van een reeds bestaande schuld waarvoor de borg voordien (in privé) niet aansprakelijk was in een lening waarvoor extra zekerheid wordt bedongen, of daartegenover een prestatie stond die hem of de vennootschap een direct financieel voordeel opleverde, en of de liquiditeit van de onderneming met de rechtshandeling daadwerkelijk wordt vergroot en of – in dat kader – gezegd kan worden dat de rechtshandelingen een bijzonder, verhoogd, kredietrisico met zich meebrengen. 2.13 In het nu voorliggende geval gaat het niet om de borgstelling voor een geldlening of krediet. Het gaat om de borgstelling voor de betaling van een schuld die voortvloeit uit eerder afgesloten overeenkomsten voor het inlenen van personeel. De rechtshandelingen waarvoor deze zekerheid wordt verstrekt, bestaan echter niet alleen uit het aangaan van de overeenkomsten waaruit bedoelde schuld is voortgevloeid, maar (mogelijk) ook uit het – daarmee sterk samenhangende – latere bedingen en verlenen van extra betaaltijd ten aanzien van die schuld, op welk moment ook de borgstelling plaatsvond.

In ieder geval is ook dat moment van belang voor de beoordeling van het hof of sprake is van rechtshandelingen die tot de normale bedrijfsuitoefening van [B] behoorden. Die (mogelijk) verleende extra betaaltijd is in zekere zin overigens wel vergelijkbaar met een kredietverlening: [B] zou hierdoor in wezen de overeenkomsten tot inlening van personeel voor (nog) enige tijd op krediet hebben kunnen afsluiten, althans nog enige tijd van een in dit kader gegund ‘krediet’ gebruik hebben kunnen maken. Dit (mogelijke) tweede deel van de hier relevante rechtshandelingen heeft het hof bij zijn beoordeling in rov. 5.6 mijns inziens over het hoofd gezien. Het heeft zich beperkt tot het afsluiten van de overeenkomsten zelf (“het inlenen van personeel en het daarvoor betalen”), en geoordeeld dat deze tot de normale bedrijfsvoering van [B] behoorden. Weliswaar behoorde dus, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, het inlenen van personeel en het daarvoor betalen tot de normale uitoefening, daarmee is nog niet gezegd dat ook het (mogelijke) latere bedingen en verlenen van extra betaaltijd hiertoe behoorde. Bovendien kunnen bij deze beoordeling ook omstandigheden die de – op datzelfde moment verleende – borgstelling betreffen, een rol spelen. 2.14 Ten aanzien van dat latere moment heeft [eiser] in deze procedure – in het licht van het voorgaande relevante – stellingen naar voren gebracht. Daarbij wordt er door hem een expliciet beroep op gedaan dat bij de beoordeling van het hof ook omstandigheden die de borgstelling betreffen, van belang zijn. Die stellingen zien op de (uitzonderlijke financiële) omstandigheden van dat moment, en op het (uitzonderlijke en risicovolle) karakter van de toen plaatsvindende rechtshandelingen, en komen erop neer dat de borgstelling werd aangegaan in het kader van liquiditeitsproblemen en een dreigend faillissement, althans slechts teneinde een aanvraag van [verweerster] van het faillissement van [B] te voorkomen (welk faillissement zich uiteindelijk ook daadwerkelijk heeft voorgedaan). Voorts houden zij in dat met de borgstelling aansprakelijkheid werd beoogd te creëren voor een bestaande vordering op de vennootschap waarvoor voordien geen aansprakelijkheid bestond, zonder dat daartegenover een prestatie van de schuldeiser stond die de vennootschap of de steller van zekerheid (financieel) voordeel of financiële ruimte opleverde. 2.15 In dit kader komt het me interessant voor om hier – puur ter illustratie – nog even het oordeel van de rechtbank op dit punt voor te houden: “4.5.5. Ten aanzien van het vereiste dat borgstelling moet zijn verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, merkt de rechtbank het volgende op. [B] maakt haar bedrijf van verrichten van onder andere asbestsanering en het slopen van bouwwerken. Daarvoor leende zij personeel in. De door [eiser] verstrekte borgstelling zag op een reeds bestaande schuld en de borgstelling leverde het bedrijf ( [B] ) niets op. Niet gesteld, noch gebleken is dat met de borgstelling het inhuren van personeel (op krediet) door kon gaan. Evenmin, zoals in veel van de door partijen aangehaalde jurisprudentie wél aan de orde is, werd met de borgstelling een financiële ruimte gecreëerd. Het betreft dus enkel een verzwaring van de verplichtingen van de borg. De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser] zich enkel borg heeft gesteld om te voorkomen dat [verweerster] het faillissement van [B] zou aanvragen. Dit blijkt ook uit de overgelegde mailwisseling tussen [D] en [eiser] . Bij dit alles betrekt de rechtbank de overweging dat uitgangspunt bij de beoordeling van artikel 1:88 lid 5 BW nog steeds een beperkte uitleg rechtvaardigt. Weliswaar is in de jurisprudentie op onderdelen enige verruiming aangebracht, maar in de onderhavige situatie zou honorering van het beroep van [verweerster] op dit artikel leiden tot een veel verdergaande verruiming van de toepassing. De rechtbank acht dat gezien de casus niet op zijn plaats en oordeelt dan ook dat niet voldaan is aan de vereisten in artikel 1:88 lid 5 BW.” 2.16 Overigens geheel losstaand van het oordeel van de rechtbank op dit punt, kan worden vastgesteld dat het hof met zijn (summiere) oordeel in rov. 5.6 dat het inlenen van personeel en het daarvoor betalen tot de normale bedrijfsvoering van [B] behoorde, niet op de in 2.14 genoemde stellingen is ingegaan. In het licht van het voorgaande getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, indien het ervan uitgegaan is dat de door [eiser] naar voren gebrachte stellingen voor zijn beoordeling niet van belang kunnen zijn. In ieder geval is dat oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. In dat kader kunnen ook de overwegingen van het hof in rov. 5.7 – dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW lid 1 sub c en het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 BW niet van toepassing zijn – niet in stand blijven. De hierop ziende klachten van onderdeel 1 slagen. 2.17 Onderdeel 2 bevat een klacht die voortbouwt op het eerste onderdeel. Het klaagt dat bij het slagen van het eerste onderdeel ook rov. 6 en 7 van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Het onderdeel strekt er verder toe dat de Hoge Raad [betrokkene 2] veroordeelt tot terugbetaling van alles wat hij op grond van het vonnis in eerste aanleg en/of het arrest in hoger beroep heeft betaald. Volgens het onderdeel strookt het met de eisen van een goede rechtspleging om de mogelijkheid aan te nemen dat in dit cassatieberoep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden arrest een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat arrest verrichte prestatie wordt verbonden. Daarbij dient [betrokkene 2] over het onverschuldigd betaalde bedrag tevens de wettelijke rente te vergoeden, aldus het onderdeel. 2.18 Nu het eerste onderdeel slaagt, slaagt ook deze klacht voor zover deze betrekking heeft op de conclusies in rov. 6 en 7, die voortbouwen op de beoordeling van het hof in rov. 5.6-5.7 (en waarin ook een veroordeling van [eiser] in de proces- en nakomsten in hoger beroep is opgenomen). Ten aanzien van de vordering tot ongedaanmaking merk ik het volgende op. Na de eventuele vernietiging in cassatie van de bestreden uitspraak op grond van het slagen van het eerste onderdeel, verliezen ook de daarin opgenomen bekrachtiging van de veroordeling van [eiser] in eerste aanleg en de daarin opgenomen proces- en nakostenveroordeling in hoger beroep van [eiser] hun kracht, omdat daaraan de grondslag komt te ontvallen. Door een dergelijke vernietiging moet de beoordeling in hoger beroep (gedeeltelijk) opnieuw gebeuren. Dit kan de Hoge Raad in bepaalde gevallen zelf doen, maar zal over het algemeen worden gedaan door het hof waarnaar de Hoge Raad na vernietiging verwijst. Het geding verkeert daarmee opnieuw – eigenlijk: nog altijd – in de (nog onafgesloten) instantie van hoger beroep. Dat betekent dat bij deze (gedeeltelijke) nieuwe beoordeling ook opnieuw de vraag voorligt of het (dictum van het) vonnis in eerste aanleg, waarvan hoger beroep was ingesteld, (geheel of gedeeltelijk) moet worden vernietigd of bekrachtigd. In ieder geval tot de tijd dat deze vraag zal zijn beantwoord – over het algemeen dus: door het hof na verwijzing – behoudt (het dictum van) dit vonnis – eventueel achteraf bezien, na een vernietiging in cassatie van het arrest in hoger beroep – zijn werking. In dit geval heeft de rechtbank [eiser] in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling onder de borgtocht. Die veroordeling is nooit vernietigd, en wordt dat ook niet met het eventuele (gedeeltelijk) ontvallen van het arrest in hoger beroep, maar is steeds in stand gebleven.