ECLI:NL:HR:2022:1647

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02943 Datum 15 november 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 september 2020, nummer 20-001469-16, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Een aanvulling op de schriftuur is pas bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen nadat de daartoe in de wet gestelde termijn was verlopen. De Hoge Raad zal daarom op deze aanvulling geen acht slaan. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen inzake de duur van de gijzeling en de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige, waarbij de Hoge Raad de opgelegde straf kan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf en de duur van de gijzeling inzake de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen die ten hoogste kan worden gevorderd kan bepalen op 360 dagen. De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof (kort gezegd) geen beslissing heeft genomen over het al dan niet opnieuw oproepen van de niet bij de raadsheer-commissaris verschenen getuige [medeverdachte 2]. 2.2.1 De procesgang in deze zaak is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 8 tot en met 17. De procesgang houdt – kort samengevat – in dat:- de raadsman op de regiezitting in hoger beroep van 29 september 2017 het verzoek heeft gedaan [medeverdachte 2] ter terechtzitting in hoger beroep te horen zodat het hof zelf waarnemingen zou kunnen doen over de betrouwbaarheid van de getuige;- het hof dat verzoek heeft toegewezen in die zin dat het de stukken in handen heeft gesteld van de raadsheer-commissaris met de opdracht [medeverdachte 2] als getuige te horen;- de raadsheer-commissaris meermalen heeft gepoogd een verhoor van de getuige te organiseren, maar dat het uiteindelijk niet mogelijk bleek de getuige te laten verschijnen. 2.2.2 Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 4 maart 2019, dat zich bij de stukken bevindt, houdt onder meer het volgende in: “[Het is] niet mogelijk gebleken om de getuige [medeverdachte 2] te bereiken. (...) Op 4 maart 2019 heeft de griffier van het Kabinet raadsheer-commissaris bericht ontvangen van mr. Szymkowiak waarin wordt aangeven dat gelet op de omstandigheden dat het niet mogelijk is om getuige [medeverdachte 2] in het kabinet van de rechter-commissaris te laten verschijnen, de verdediging zich genoodzaakt ziet, zich bij deze stand van zaken te moeten neerleggen. Formeel wordt door de raadsman geen afstand gedaan van het horen van getuige [medeverdachte 2]. De raadsman heeft aangegeven dat het Gerechtshof hieromtrent te zijner tijd een beslissing als bedoeld in art. 288 jo. 415 Sv zal moeten nemen.” 2.2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2020 houdt onder meer het volgende in: "De voorzitter deelt mede: De zaak is eerder aan de orde geweest ter terechtzitting van het hof op 29 september 2017. Toen is het verzoek van de verdediging tot het horen van [medeverdachte 2] als getuige toegewezen. Daartoe is de zaak aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris. Vervolgens is het onderzoek hervat ter terechtzitting van 16 maart 2018 waarbij is vastgesteld dat de getuige [medeverdachte 2] nog niet door de raadsheer-commissaris was gehoord. Reden daarvoor was dat de getuige zich op een geheim adres bevond en daarom niet bereikbaar was voor oproepingen om als getuige bij de raadsheer-commissaris te verschijnen. Vervolgens is de zaak wederom aangehouden teneinde nogmaals de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige te doen horen. De voorzitter deelt mede dat aan het dossier de navolgende nieuwe stukken zijn toegevoegd: (...) -een proces-verbaal bevindingen van 4 maart 2019 van de raadsheer-commissaris van dit hof betreffende het getuigenverhoor van [medeverdachte 2]; (...) De raadsman deelt mede: (...) Ten aanzien van [medeverdachte 2] merk ik nog op dat het verhoor van deze getuige door de verdediging is verzocht, indertijd door het hof is toegewezen maar door omstandigheden nog niet gehoord is kunnen worden. Ik benadruk dat door de verdediging geen afstand is of zal worden gedaan van deze getuige. (...) Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter nogmaals uitdrukkelijk mede dat in het middagdeel de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] met parketnummer 20- 001640-16 door het hof zal worden behandeld middels een SKYPE-verbinding. De verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal delen mede dat de stukken voldoende zijn voorgehouden.” 2.2.4 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2020 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in: “Hierbij wordt nog opgemerkt dat [medeverdachte 2] in de zaak van cliënt in de fase van het hoger beroep niet kon worden gehoord als getuige. Hoewel het verzoek daartoe door de verdediging door het Hof is toegewezen en dezerzijds geen afstand is gedaan van het horen van deze getuige, heeft [medeverdachte 2] zichzelf onvindbaar gemaakt. Hiermee maakt [medeverdachte 2] het - wederom! - onmogelijk om zijn betrouwbaarheid te laten toetsen. Ik kan mij zo voorstellen dat niet alleen de verdediging, maar ook uw Hof die betrouwbaarheidstoets ook graag zelf had willen uitvoeren.” 2.3.1 Het ter terechtzitting van 29 september 2017 gedane verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] als getuige moet worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 414 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Door de zaak voor nader onderzoek naar de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken te verwijzen, met de opdracht [medeverdachte 2] als getuige te horen, is aan het verzoek uitvoering gegeven. 2.3.2 De verdediging had, als zij het wenselijk vond dat de getuige alsnog zou worden gehoord, die wens voorafgaand aan de nadere terechtzitting aan de advocaat-generaal of tijdens de inhoudelijke behandeling aan het hof kenbaar moeten maken door een daartoe strekkend, gemotiveerd verzoek te doen. Zo’n verzoek is niet gedaan. Het hof hoefde daarom niet - ook niet ambtshalve - een beslissing te nemen over het als getuige oproepen van [medeverdachte 2]. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de enkele mededeling dat de verdediging “geen afstand” doet van de getuige niet als zo’n verzoek kan worden aangemerkt. 2.3.3. Voor zover het cassatiemiddel berust op de veronderstelling dat het hof naar aanleiding van de omstandigheid dat ter terechtzitting van 6 augustus 2020 bleek dat [medeverdachte 2] niet als getuige was gehoord, had moeten beslissen zoals voorzien in artikel 287 lid 3 Sv dan wel artikel 288 lid 1 Sv berust het, zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, op een onjuiste rechtsopvatting. (Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0863.) 2.3.4 Het cassatiemiddel faalt in zoverre. 2.3.5 Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof de verklaringen van de getuige [medeverdachte 2] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl het gaat om belastende verklaringen waarop de bewezenverklaringen in beslissende mate steunen en de getuige, ondanks het door het hof toegewezen verzoek daartoe, in hoger beroep niet is gehoord en het hof ook niet is nagegaan of het proces in zijn geheel (nog) fair is. 2.3.6 In zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure 2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd bewezen heeft verklaard dat de verdachte ‘het oogmerk’ had om met de jammer een misdrijf als bedoeld in artikel 161sexies lid 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) te plegen. 3.2.1 Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 04/850427-12 onder 12 bewezenverklaard dat: “hij op 8 november 2011 in de gemeente [plaats 1] met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in art. 161sexies lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een technisch hulpmiddel, te weten een zwart draagbaar radiozendapparaat, als bedoeld in art. 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet (zogenaamde jammer voor de mobiele communicatie) welke niet was voorzien van enig merk, type en/of serienummer, dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, voorhanden heeft gehad.” 3.2.2 Het hof heeft over deze bewezenverklaring het volgende overwogen: “Onder feit 12 is aan verdachte ten laste gelegd dat hij een zogenaamde jammer voorhanden heeft gehad. De verdediging heeft betoogd dat verdachte weliswaar heeft verklaard te weten wat een jammer is maar tegelijkertijd de in zijn woning aangetroffen jammer niet als zodanig heeft herkend. Volgens de verdediging ontbreekt het opzet op het voorhanden hebben van een jammer alsmede het oogmerk om daarmee een van de handelingen te verrichten als opgenomen in het eerste lid van artikel 161sexies Sr (oud). Hieruit volgt dat verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen volgt onder meer – zakelijk weergegeven – het navolgende. Op 8 november 2011 is in de woning van verdachte een jammer aangetroffen. Het gebruik en bezit ervan is aan vergunning gebonden en verdachte heeft deze vergunning niet. Een jammer is een technisch hulpmiddel waarmee het mogelijk is om enig werk voor telecommunicatie onbruikbaar te maken dan wel ernstig te verstoren. Verdachte heeft verklaard het aangetroffen voorwerp al zo’n drie tot vier jaar in zijn woning te hebben. Hij heeft voorts verklaard dat hij niet wist dat het een jammer was. Ook heeft hij verklaard wel te weten wat een jammer is. Met de rechtbank hecht het hof geen geloof aan de verklaring van verdachte dat hij jarenlang een jammer in huis heeft gehad zonder te weten dat het een jammer betrof. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte wist dat hij de jammer voorhanden had en dat – gelet op het voornaamste gebruik van jammers te weten het onbruikbaar maken dan wel verstoren van telecommunicatie – daarmee het oogmerk is gegeven als bedoeld in artikel 161sexies van het Wetboek van Strafrecht. Het hof betrekt bij dit oordeel dat het een algemene ervaringsregel is dat een jammer zoals in de woning van verdachte aangetroffen door criminelen wordt gebruikt om telecommunicatie onbruikbaar te maken dan wel ernstig te verstoren. Verdachte heeft geen alternatief gebruik voor die jammer aangegeven. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.” 3.3 Artikel 161sexies (oud) Sr luidt voor zover van belang: “1. Hij die opzettelijk enig geautomatiseerd werk of enig werk voor telecommunicatie vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, stoornis in de gang of in de werking van zodanig werk veroorzaakt, of een ten opzichte van zodanig werk genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, wordt gestraft: (...) 2. Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft hij die, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in het eerste lid wordt gepleegd: a. een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, vervaardigt, verkoopt, verwerft, invoert, verspreidt of anderszins ter beschikking stelt of voorhanden heeft, of (...)” 3.4 Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte gedurende drie tot vier jaar een jammer in zijn woning heeft gehad en dat hij zich daarvan bewust is geweest, terwijl de verdachte geen vergunning had voor het gebruik en bezit van een jammer. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het voornaamste gebruik van jammers bestaat uit het onbruikbaar maken dan wel verstoren van telecommunicatie, en dat de verdachte geen alternatief gebruik voor zijn jammer heeft aangegeven. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte het bewezenverklaarde oogmerk had, kennelijk omdat de verdachte besefte of moet hebben beseft dat een en ander dergelijk gebruik als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht of zou kunnen brengen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.5 Het cassatiemiddel faalt.

4.1 Het cassatiemiddel klaagt dat met betrekking tot de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen de duur van de gijzeling is bepaald op in totaal meer dan 360 dagen. 4.2 Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers [benadeelde 1], [benadeelde 2], [benadeelde 3], [benadeelde 4], [benadeelde 5], [benadeelde 6] en Aegon Schadeverzekeringen de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 11, 33, 54, 33, 162, 18 en 54 dagen gijzeling. 4.3 Op grond van artikel 36f lid 5 Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt – ook in gevallen van samenloop zoals bedoeld in artikel 57 en 58 Sr (vgl. artikel 60a Sr) – ten hoogste één jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan (vgl. HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:714). 4.4 Het cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof vernietigen en zelf de duur van de gijzeling verminderen in die zin dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar.

5.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 5.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zes jaren.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en wat betreft de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen; - vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze vijf jaren en negen maanden bedraagt; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1] gijzeling voor de duur van 11 dagen kan worden toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 2] gijzeling voor de duur van 32 dagen kan worden toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 3] gijzeling voor de duur van 53 dagen kan worden toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 4] gijzeling voor de duur van 32 dagen kan worden toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 5] gijzeling voor de duur van 161 dagen kan worden toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 6] gijzeling voor de duur van 18 dagen kan worden toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van het slachtoffer Aegon Schadeverzekeringen gijzeling voor de duur van 53 dagen kan worden toegepast; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2022.