ECLI:NL:HR:2019:269

22 februari 2019 Eerste Kamer 18/00743 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1] , 2. [eiseres 2] , 3. [eiseres 3] , alle gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERESSEN tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. R.P.J.L. Tjittes, t e g e n 1. [verweerder 1] , 2. [verweerder 2] , beiden wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 3] en gezamenlijk als [eiseressen] Verweerders zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [verweerders]

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/05/287312/HZ ZA 15-344 van de kantonrechter te Zutphen van 23 september 2015 en 16 december 2015; b. het tussenarrest in de zaak 200.184.021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 november 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van het hof hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseressen] toegelicht door hun advocaten en mede door mr. J.L. Luiten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 28 november 2017 en tot terugwijzing. Mr. Heering heeft namens [eiseressen] schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [eiseres 1] is een vennootschap onder firma en oefent het makelaarsbedrijf uit. Zij is aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM (hierna: NVM). [eiseres 2] en [eiseres 3] zijn vennoten van [eiseres 1] . (ii) Op 12 augustus 2014 hebben [verweerders] twee woningen in Apeldoorn bezichtigd. [eiseres 1] was daarvan verkopend makelaar. (iii) [verweerders] hebben op dezelfde dag een van beide woningen nogmaals bezichtigd. Volgens de vermelding op de website Funda had deze woning (hierna: de woning) een woonoppervlakte van 150 m2. [verweerders] hebben van [eiseres 1] een verkoopbrochure over de woning ontvangen. In deze verkoopbrochure was vermeld: “Kenmerken (…) Woonoppervlakte: ca. 150 m2 (…) Algemeen: (…) Bruto inhoud 490 m3, bruto vloeroppervlakte 150 m2, perceelsoppervlakte circa 175 m2 (…).” (iv) [verweerders] hebben op 18 augustus 2014 de woning gekocht van [A] B.V. voor € 189.500,--. ( v) Na de ondertekening van de koopovereenkomst hebben [verweerders] van [eiseres 1] ontvangen twee sets tekeningen van de woning, die zijn gebruikt bij de bouwaanvraag. Daarop zijn een woonoppervlakte van 150 m2, een gebruiksoppervlakte van 127,3 m2 en een verblijfsoppervlakte van 88,5 m2 vermeld. (vi) Na het sluiten van de koopovereenkomst heeft een deskundige van www.inmeten.com in opdracht van [verweerders] de woning ingemeten overeenkomstig de voor NVM-makelaars geldende meetinstructie (NEN 2580). Volgens de rapportage van www.inmeten.com bedraagt de woonoppervlakte van de woning 124 m2. 3.2.1 In deze procedure vorderen [verweerders] (a) een verklaring voor recht dat [eiseressen] onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld en (b) hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 32.846,67. De rechtbank heeft de verklaring voor recht toegewezen en [eiseressen] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van € 20.000,--. 3.2.2 Het hof heeft bij tussenarrest geoordeeld dat [eiseressen] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerders] door niet de voor [eiseres 1] als verkopend NVM-makelaar geldende meetinstructie na te leven (rov. 5.4). Over de schadeomvang heeft het hof het volgende overwogen. “5.8 Voor de bepaling van de omvang van de schade dient, anders dan [eiseres 1] in haar grieven tot uitgangspunt neemt, een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerders] zou hebben verkeerd indien [verweerders] juist zou zijn voorgelicht door [eiseres 1] c.s. en de situatie waarin [verweerders] thans verkeert. Naar het oordeel van het hof dient daarbij geabstraheerd te worden van de waarde die de woning thans volgens [eiseres 1] c.s. vertegenwoordigt, enerzijds omdat [verweerders] na de aankoop van de woning nog vele verbouwingen aan de woning heeft gedaan, anderzijds omdat [verweerders] gemotiveerd heeft uiteengezet dat hij de woning in het geheel niet gekocht zou hebben indien hij had geweten dat de woonoppervlakte een andere was dan in de verkoopbrochure werd voorgespiegeld. Door de onjuiste voorstelling van zaken is [verweerders] op het verkeerde been gezet en heeft hij een overeenkomst gesloten (…) die hij niet gesloten zou hebben als hem voorafgaand aan de aankoop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld. Het hof is om die reden van oordeel dat de schade dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect – beoordeeld naar het moment van de aankoop van de woning door [verweerders] – als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2. Het waardeverminderende aspect kan naar analogie van onder meer HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55, [...] / [...] ) ook worden omschreven als het deel van de koopsom van de woning dat zijn doel, te weten verkrijging van het redelijkerwijs te verwachten woongenot, heeft gemist. Het hof is voornemens om voor de bepaling van dit waardeverminderende aspect een deskundigenbericht te gelasten die de waarde van de woning op de peildatum 18 augustus 2014 zal bepalen op basis van de werkelijke oppervlakte van de woning van 124 m2 en op basis van de aanname dat deze woning een oppervlakte van 150 m2 heeft.” 3.2.3 Het hof heeft tussentijds cassatieberoep tegen zijn tussenarrest toegelaten. 3.3 De klachten van onderdeel 1 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat daarin de opvatting ligt besloten dat het onrechtmatig handelen ‘waardevermindering’ van de woning tot gevolg zou hebben gehad. Die opvatting correspondeert niet met de wijze waarop de schade dient te worden bepaald. Daartoe moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerders] in werkelijkheid verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer het onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Het hof heeft dit uitgangspunt, dat het wel voorop had gesteld, miskend. Wanneer [eiseressen] [verweerders] juist zouden hebben geïnformeerd over de woonoppervlakte van de woning, zou dat immers niet hebben geleid tot enige wijziging van de woonoppervlakte of de waarde van de woning. Van een waardevermindering ten gevolge van het onrechtmatig handelen kan dan ook geen sprake zijn, aldus het onderdeel. 3.4.2 De omvang van de schade die [verweerders] hebben geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren, met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [eiseressen] achterwege zou zijn gebleven, de situatie dus waarin [eiseressen] zich wel aan de NVM-meetinstructie zouden hebben gehouden en de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 124 m2 zou hebben vermeld. Ook in die hypothetische situatie zou de woning niet een woonoppervlakte van 150 m2 hebben gehad. Het oordeel van het hof dat “de schade dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect (…) als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2” getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1 slaagt dus. 3.4.3 Het hof heeft in rov. 3.8 als vaststaand aangenomen dat [verweerders] een overeenkomst hebben gesloten die zij niet zouden zijn aangegaan als hun voorafgaand aan de koop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Na verwijzing zal de rechter de omvang van de schade dus moeten bepalen op basis van de hypothetische situatie dat [verweerders] de woning niet hadden gekocht bij vermelding van het juiste aantal vierkante meters, gemeten op basis van de NVM-meetinstructie. Van belang daarbij is dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 339). 3.4.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 november 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 2.798,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 22 februari 2019.