ECLI:NL:RBAMS:2024:2096

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Zaaknummer: 10854493 CV EXPL 23-15815 Vonnis van: 5 april 2024 vonnis van de kantonrechter in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats 1] , eiseres, verder genoemd: [eiseres] , gemachtigde: mr. S. Yadegari, t e g e n [gedaagde] gevestigd te [woonplaats 2] . gedaagde, verder genoemd: [gedaagde] procederend in persoon. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 19 december 2023, met producties; - het proces-verbaal van de zitting van 29 december 2023 waarbij [gedaagde] mondeling heeft geantwoord en producties heeft overgelegd; - het tussenvonnis van 26 januari 2024; - de mondelinge behandeling van 5 maart 2024, waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt en [gedaagde] nog een productie heeft overgelegd. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] exploiteert naast een (reclame)beletteringsbureau ook een onderneming gericht op de in- en verkoop van gebruikte campers. 2.2. Op internet heeft hij in het voorjaar van 2023 een in 2006 geproduceerde camper (datum eerste toelating 31 augustus 2007) aangeboden van het merk Fiat, type Ducato 2.3 JTd L2H2 ‘City Hopper’ (met kenteken [kenteken] en een kilometerstand van circa 133.000 (hierna: de auto) voor een bedrag van € 24.000. 2.3. Op 16 mei 2023 hebben [eiseres] en haar partner een bezoek gebracht aan [gedaagde] in [woonplaats 2] om de auto te bekijken. [gedaagde] heeft hun de auto toen aangeboden voor € 23.000. Dezelfde dag heeft [eiseres] [gedaagde] per e-mail een aanbod gedaan de auto te kopen voor € 22.000. [gedaagde] heeft dat aanbod dezelfde dag geaccepteerd. Partijen hebben de koopovereenkomst vervolgens schriftelijk vastgelegd. 2.4. [gedaagde] heeft [eiseres] drie maanden (contractuele) garantie verleend “op versnellingsbak + motor inwendigdraaiende delen.” 2.5. Op 17 mei 2023 heeft [eiseres] per bank een aanbetaling gedaan van € 1.000 en op 24 mei 2023 het restant van de koopsom betaald en de auto bij [gedaagde] opgehaald. 2.6. Op 21 juni 2023 heeft [eiseres] bij [gedaagde] gemeld dat de (uitlaat van de) auto na het starten van de minutenlang blijft ‘roken’ en dat dit al sinds het begin zo is. Ook heeft zij gemeld dat de airco niet werkt. 2.7. Op verzoek van [gedaagde] heeft [eiseres] de auto naar [autoservice] gebracht. [autoservice] heeft vervolgens vier nieuwe verstuivers geplaatst, maar moest vaststellen dat de auto bleef ‘roken’. Een ingeschakelde dieselspecialist constateerde daarop bij een inwendige inspectie een scheur in de cilinderkop. [gedaagde] heeft toen een gebruikte cilinderkop gekocht. Deze is naar een revisiebedrijf gebracht om te worden gevlakt en afgeperst. [autoservice] heeft de vervangende cilinderkop gemonteerd en de airco gevuld. 2.8. Op 31 juli 2023 heeft [eiseres] de auto weer bij [autoservice] opgehaald. 2.9. Op 22 augustus 2023 heeft [eiseres] [gedaagde] en [autoservice] via WhatsApp-een videobericht gestuurd. [autoservice] heeft geantwoord: “Klinkt als een zwakke accu / startmotor . Roken komt door het doorstarten want komt al wel diesel in als die rond gaat. Geprobeerd een keer met startkabels ? Misschien dat die dan wel sneller rond gaat.” 2.10. Op 29 augustus 2023 is er telefonisch contact geweest tussen [eiseres] en [gedaagde] over de auto. 2.11. Dezelfde dag heeft [eiseres] [autoservice] geschreven dat de auto weer gerepareerd moet worden, erg ‘rookt’, dat de rook naar verbrande diesel ruikt en dat de startmotor het steeds slechter doet. 2.12. [eiseres] heeft de auto op 31 augustus 2023 naar [autoservice] gebracht. 2.13. Op 6 september 2023 heeft [autoservice] [eiseres] gemeld dat een nieuwe accu is geplaatst en het EGR-systeem weer werkt en de auto iedere dag goed start. De partner van [eiseres] heeft de auto op 9 september 2023 weer bij [autoservice] opgehaald. 2.14. [gedaagde] heeft de facturen voor de door [autoservice] verrichte herstelwerkzaamheden en gebruikte materialen voldaan. Het gaat in totaal om een bedrag van € 7.003,92. 2.15. Op 9 oktober 2023 heeft de partner van [eiseres] [gedaagde] gemeld dat zij een dag eerder toen zij onderweg terug waren naar Amsterdam in de buurt van Frankfurt pech hebben gekregen met de auto en niet verder konden rijden. Volgens de ingeschakelde hulpdienst was de motor niet in orde. 2.16. De auto is op 20 oktober 2023 door een transportdienst naar [autoservice] gebracht. [eiseres] heeft [autoservice] verzocht om een diagnose te stellen. 2.17. Op 24 oktober 2023 heeft [autoservice] via WhatsApp bericht dat er een probleem is met de elektronische aansturing van één van de verstuivers en dat dit kan komen door een draadbreuk of een probleem in de module die de verstuiver aanstuurt. De witte rook die op 8 oktober 2023 onder de motorkap vandaan kwam, is volgens [autoservice] het gevolg van een lek in een flexibel deel van de uitlaat. 2.18. [eiseres] heeft [autoservice] verzocht haar oordeel op een toegestuurd ‘Wettelijke Garantie Diagnose Formulier’ te vermelden en verzocht om zonder voorafgaande toestemming geen reparatie uit te voeren aan de auto. [autoservice] heeft de diagnose op het formulier vermeld. 2.19. Mr. Yadegari heeft [gedaagde] namens [eiseres] bij een op 30 oktober 2023 gedateerde en op 1 november 2023 verzonden brief aangeschreven en [gedaagde] daarin in gebreke gesteld en onder meer gesommeerd de auto kosteloos te herstellen. Een afschrift hiervan is op 30 oktober 2023 verstuurd naar het e-mailadres van [gedaagde] dat bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd: [mailadres] . 2.20. In opdracht van [eiseres] is de auto op 8 november 2023 bij [autoservice] opgehaald. [autoservice] heeft voor het stellen van een diagnose [eiseres] € 78,65 in rekening gebracht. [eiseres] heeft dat bedrag betaald.

3.1. [eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair [gedaagde] veroordeelt om [eiseres] na ontbinding van de overeenkomst een bedrag terug te betalen van € 22.000 (bij volledige ontbinding) of een evenredig, in goede justitie te bepalen deel daarvan in geval van een partiële ontbinding; [gedaagde] veroordeelt om op straffe van een dwangsom van € 500 per (onvoltooid deel van een) dag met een maximum van € 20.000 de auto na het vonnis op te halen en [eiseres] een deugdelijk vrijwaringsbewijs te verschaffen; subsidiair bepaalt dat [eiseres] gerechtigd is de auto door een derde te doen herstellen en dat de kosten daarvan op [gedaagde] mogen worden verhaald ex art. 7:21 lid 6 BW; en voor het geval [gedaagde] de auto onder zich heeft [gedaagde] veroordeelt om de auto op straffe van de onder B. genoemde dwangsom aan [eiseres] af te geven; primair en subsidiair [gedaagde] veroordeelt [eiseres] de volgende aanvullende schadeposten te betalen:  € 70,66 per maand aan motorrijtuigenbelasting (inclusief fijnstoftoeslag) en € 65,70 per maand aan verzekeringspremies, vanaf 23 mei 2023 tot datum vrijwaring, herstel of schorsing;  € 583,51extra kosten;  € 1.203,95 aan buitengerechtelijke incassokosten; [gedaagde] veroordeelt [eiseres] de wettelijke rente te betalen over de hoofdsom en de nevenvorderingen, berekend vanaf de datum van aankoop tot de dag van algehele voldoening; [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure. 3.2. [eiseres] legt hieraan – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag. [eiseres] heeft de auto als consument gekocht van [gedaagde] . De auto is (motorisch) gebrekkig en beantwoordt niet aan de overeenkomst. [gedaagde] is tekortgeschoten in zijn verplichting de auto tijdig op te halen, het gebrek te herstellen en terug te leveren. Hij verkeert in verzuim. [eiseres] is bevoegd de overeenkomst door de rechter te doen ontbinden. [eiseres] heeft als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] (waaronder de non-conformiteit van de auto) schade geleden, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Ambtshalve toetsing 4.1. Er is sprake van consumentenkoop. De rechtbank moet ambtshalve onderzoeken of door [gedaagde] als handelaar aan een aantal informatieverplichtingen is voldaan. Bij voldoende ernstige schendingen van die verplichtingen kan de betalingsverplichting van de consument worden verminderd tot maximaal 50% (Hoge Raad 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 en de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten gepubliceerd op rechtspraak.nl). Er is sprake van een overeenkomst anders dan op afstand of buiten de verkoopruimte. In dat geval zijn de informatieplichten van toepassing die zijn opgenomen in art. 6:230l BW. Uit de stellingen van partijen en uit de stukken in het procesdossier, waaronder de overgelegde verkoopadvertentie op internet, blijkt dat [gedaagde] aan de hiervoor bedoelde informatieplichten heeft voldaan. 4.2. De kantonrechter moet ook ambtshalve toetsen of de overeenkomst oneerlijke bedingen bevat in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen bevat. Dat is niet het geval. De auto beantwoordt niet aan de overeenkomst 4.3. Volgens [eiseres] beantwoordt de auto niet aan de overeenkomst. De vraag of de auto aan de overeenkomst beantwoordt (conformiteit) moet worden beoordeeld op basis van zowel subjectieve (art. 7:18 lid 1 BW) als objectieve (art. 7:18 lid 2 BW) conformiteitsvereisten. In dit geval is sprake van een consumentenkoop van een gebruikte auto, die gerekend vanaf de datum van eerste toelating in Nederland in 2007 ten tijde van de koop zo’n zestien jaar oud is en met een kilometerstand van 133.000, voor een bedrag van € 22.000 is gekocht. Die omstandigheden zijn van invloed op wat [eiseres] en een consument in het algemeen mag verwachten. Met name gelet op de aanzienlijke prijs van € 22.000 hoefde [eiseres] niet te verwachten dat de auto binnen een tijdsbestek van vijf maanden tot drie keer toe met motorproblemen, een essentieel onderdeel van een auto, te maken kreeg. Er was sprake van defecte verstuivers, een scheur in de cilinderkop, een probleem met het EGR-systeem en een probleem met de aansturing van een van de nieuwe verstuivers. Die gebreken staan een normaal gebruik van de auto in de weg. De auto beschikt naar het oordeel van de kantonrechter dan evenmin over de kwaliteiten en kenmerken die voor hetzelfde type goederen normaal zijn en die een consument redelijkerwijs mag verwachten (vgl. art. 7:18 lid 2 onder BW, de zogenaamde ‘objectieve conformiteitsvereisten). 4.4. [eiseres] kan zich - nu de gebreken zich binnen een jaar na aankoop hebben voorgedaan -beroepen op het wettelijk bewijsvermoeden van art. 7:18a lid 2 BW. Dat betekent dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, als de afwijking van hetgeen is overeengekomen zich binnen één jaar na aflevering openbaart. [gedaagde] heeft niet dan wel onvoldoende aangetoond dat dit anders is. Hij heeft enkel aangevoerd dat de scheur in de cilinderkop en de defecte verstuivers het gevolg (kunnen) zijn van het tanken van diesel van slechte kwaliteit of het tanken van benzine. Dat is niet voldoende. [eiseres] heeft betwist de verkeerde of kwalitatief slechte brandstof te hebben getankt en [gedaagde] heeft ter zitting ook toegelicht dat hij het tanken van de verkeerde of slechte brandstof niet kan bewijzen. Hij baseert zich enkel op wat hij heeft gehoord van de ingeschakelde dieselspecialist. [gedaagde] heeft ook niet toegelicht hoe dit brandstofprobleem zich verhoudt tot een gebrek in de elektronische aansturing van een van de verstuivers, waarbij volgens [autoservice] mogelijk sprake is van een draadbreuk of een storing in de aansturingsmodule. De kantonrechter vindt evenmin dat in deze procedure de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet.

[gedaagde] verkeert in verzuim met zijn verplichting het gebrek te herstellen 4.5. [eiseres] heeft [gedaagde] in de gelegenheid gesteld het (laatste) gebrek te herstellen. [gedaagde] verkeert in verzuim met het nakomen van die verplichting. Ter zitting heeft [gedaagde] aangevoerd zowel de per post als per e-mail verzonden ingebrekestelling niet te hebben ontvangen. Hij heeft aangevoerd dat hij is gehuisvest in een bedrijfsverzamelgebouw en dat er nog weleens wat misgaat met de post. Het door [eiseres] gebruikte e-mailadres is volgens [gedaagde] ook niet het e-mailadres van [gedaagde] . De kantonrechter vindt deze betwistingen onvoldoende. [eiseres] heeft verzendgegevens van PostNL van het ‘Brievenbuspakje’ overgelegd en een KvK-uittreksel van de gegevens van [gedaagde] . Hieruit blijkt naar het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats voldoende dat het brievenbuspakketje is bezorgd bij het bij de Kamer van Koophandel opgegeven adres. Ook staat daarin het door [eiseres] gebruikte e-mailadres vermeld. Conclusie is dat in ieder geval een van beide brieven [gedaagde] moet hebben bereikt. Voorts heeft [gedaagde] ook niet kort na het uitbrengen van de dagvaarding richting [eiseres] aangevoerd de ingebrekestellingen niet te hebben ontvangen en [eiseres] alsnog aangeboden de auto te (doen) herstellen. De overeenkomst wordt ontbonden: [gedaagde] moet de koopprijs terugbetalen 4.6. [eiseres] vordert dat de kantonrechter de overeenkomst ontbindt. Dat zal de kantonrechter doen. Het rechtsgevolg daarvan is dat op [gedaagde] de verplichting komt te rusten de kooprijs terug te betalen. In geval van ontbinding wegens non-conformiteit bij een consumentenkoop betaalt de verkoper de prijs terug bij ontvangst van de zaak of bij ontvangst van het door de koper verstrekte bewijs dat hij de zaak heeft teruggezonden (vgl. art. 7:22 lid 7 BW). Daartoe zal de kantonrechter [gedaagde] veroordelen. [eiseres] heeft ook wettelijke rente gevorderd over dit bedrag vanaf primair de dag van aankoop. De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. [eiseres] moet de auto in beginsel zelf bij [gedaagde] terug (laten) bezorgen 4.7. [eiseres] vordert veroordeling van [gedaagde] om de auto op te halen of te doen ophalen onder verstrekking van een deugdelijk vrijwaringsbewijs aan [eiseres] op straffe van het verbeuren van een dwangsom. De kantonrechter overweegt als volgt. [eiseres] stelt dat er een rechtsplicht voor [gedaagde] bestaat de auto op te halen of te doen ophalen. [eiseres] beroept zich onder meer op een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:9065, r.o. 3.14). In die zaak ging het niet om de vraag of op de verkoper de plicht rustte de auto na (volledige) ontbinding terug te nemen. Het hof oordeelde dat op de verkoper de plicht rustte de auto te doen ophalen om een gebrek te herstellen. Door dat niet te doen schoot de verkoper tekort in zijn verplichting binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de consument zijn in art. 7:21 lid 1 BW (oud) bedoelde verplichtingen na te komen. Van die situatie is geen sprake. Op grond van het bepaalde in art. 7:22 lid 7 BW is de koper in geval van gehele of gedeeltelijke ontbinding gehouden de zaak op kosten van de verkoper terug te zenden. De verkoper is dus niet verplicht om de zaak zelf te komen ophalen. Vergoeding van dergelijke verzendkosten is in deze procedure niet gevorderd, maar kunnen door [gedaagde] dus wel verschuldigd worden als hij ervoor kiest de auto niet zelf op te halen en [eiseres] de auto terugbezorgt of laat verborgen. 4.8. De kantonrechter zal [gedaagde] wel veroordelen om binnen vijf dagen na ontvangst van de auto of na ontvangst van het door [eiseres] verstrekte bewijs dat zij de auto heeft teruggezonden een deugdelijk vrijwaringsbewijs te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 500 per dag (een deel van een dag daaronder begrepen) dat [gedaagde] dat niet doet, met een maximum van € 5.000. 4.9. De kantonrechter overweegt nog dat bij deze stand van zaken het voor de hand ligt, althans praktisch voorkomt, dat [gedaagde] met [eiseres] een afspraak maakt om de auto bij [eiseres] op te halen of te doen ophalen en haar bij het ophalen direct het vrijwaringsbewijs te verstrekken. [gedaagde] heeft dan zelf in de hand hoeveel kosten hij voor het transport moet maken. [gedaagde] moet [eiseres] schadevergoeding betalen, maar niet alle gevorderde kosten Motorrijtuigenbelasting, verzekeringspremie en kosten parkeervergunning 4.10. [eiseres] vordert vergoeding van door haar betaalde en te betalen motorrijtuigenbelasting en verzekeringspremies vanaf 23 mei 2023 tot de datum van vrijwaring. Zij stelt dat zij door de tekortkomingen in die periode geen ongestoord gebruik heeft kunnen maken van de auto als gevolg van de non-conformiteit, maar deze kosten wel moet dragen. De kantonrechter zal deze kosten gelet op onder meer de arresten van de Hoge Raad van 28 januari 2005 en 5 december 2008 (ECLI:NL:HR:2005:AR6460 r.o. 3.3.1. en ECLI:NL:HR:2008:BF1042, r.o. 3.5 - 3.7) toewijzen vanaf 9 oktober 2023 tot de dag dat [gedaagde] [eiseres] een deugdelijk vrijwaringsbewijs heeft verstrekt. Het gaat om een bedrag van € 136,36 per maand. Onder dit type schade valt naar het oordeel van de kantonrechter ook de door [eiseres] gevorderde gemaakte kosten voor een parkeervergunning voor de auto. Het gaat volgens [eiseres] om € 29,99. [eiseres] heeft twee betaalbewijzen overgelegd. Daarbij blijkt dat zij twee keer heeft betaald. Een keer een bedrag van € 13,63 op 24 mei 2023 en een keer een bedrag van € 16,36 op 2 oktober 2023. De kantonrechter wijst alleen het laatste bedrag toe. Van het eerste bedrag kan niet worden gezegd dat deze hun doel hebben gemist om het ongestoord gebruik van de auto mogelijk te maken. Treinritten van en naar [woonplaats 2] 4.11. [eiseres] stelt daarnaast onder overlegging van betaalbewijzen voor € 85 aan kosten te hebben gemaakt voor treinritten naar [gedaagde] na de auto te hebben weggebracht en om het weer op te halen. [gedaagde] heeft dit bedrag niet betwist. [eiseres] had deze kosten niet hoeven maken als de auto niet gebrekkig was. Zij gelden als door [gedaagde] aan [eiseres] te vergoeden schade. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. Niet kunnen benutten getankte diesel: geen schade 4.12. De gevorderde kosten voor het niet kunnen benutten van getankte diesel van € 60,23 zal worden afgewezen. Blijkens het overgelegde betalingsbewijs is 35,24 liter diesel getankt in Vogau, Oostenrijk op 7 oktober 2023. Volgens [eiseres] is de auto toen zij op de weg terug was naar Amsterdam op 8 oktober 2023 in de buurt van Frankfurt, Duitsland uitgevallen. Dit moet Frankfurt am Main (en niet Frankfurt an der Oder) zijn. [eiseres] heeft gesteld toen noodgedwongen in een hotel te hebben moeten overnachten. Uit het betalingsbewijs van de hotelovernachting blijkt dat het gaat om Hotel Sonne te Idstein. Dat ligt enkele kilometers ten noordwesten van Frankfurt am Main. De afstand tussen Vogau en Frankfurt am Main bedraagt ongeveer 700 kilometer. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld dat de in Vogau, Oostenrijk getankte diesel ongebruikt is gebleven. De kantonrechter wijst deze schadepost af. Ook hier kan niet gezegd worden dat deze kosten hun doel hebben gemist.

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt [gedaagde] [eiseres] € 22.000 te betalen bij ontvangst van de auto of, als dat eerder is, bij ontvangst van het door [eiseres] verstrekte bewijs dat zij de auto heeft teruggezonden, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag nadat [gedaagde] de auto terug heeft ontvangen of een door [eiseres] verstrekt bewijs heeft ontvangen dat zij de auto heeft teruggezonden tot de dag van algehele voldoening, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om binnen vijf dagen na ontvangst van de auto of, als dat eerder is, na ontvangst van het door [eiseres] verstrekte bewijs dat zij de auto heeft teruggezonden [eiseres] een deugdelijk vrijwaringsbewijs te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 500 per dag (een deel van een dag daaronder begrepen) dat [gedaagde] dat niet doet, met een maximum van € 5.000, 5.3. veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] de volgende bedragen te betalen: een bedrag van € 136,36 per maand aan motorrijtuigenbelasting en verzekeringpremie vanaf 9 oktober 2023 tot de dag dat [gedaagde] [eiseres] een deugdelijk vrijwaringsbewijs heeft verstrekt, een bedrag van € 16,36 aan kosten parkeervergunning, een bedrag van € 85 aan kosten voor treinkaartjes, een bedrag van € 78,65 aan diagnosekosten, een bedrag van € 300 aan transportkosten, 5.4. veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] wettelijke rente over de bedragen onder 5.3 te betalen vanaf de dag dat [eiseres] deze kosten heeft betaald tot de dag van volledige voldoening, 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 2.045, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] ook de kosten van betekening betalen, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2024. De richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95, blz. 29), zoals gewijzigd bij richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 (PB 2011, L 304, blz. 64). Zie ook MvT, Kamerstukken II 2020/21, 35734, nr. 3, p. 37.