ECLI:NL:PHR:2018:1459

Zaaknr: 18/00743 mr. W.L. Valk

Zitting: 14 december 2018 Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

Eisers worden hierna verkort aangeduid als [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 3] , of gezamenlijk als [eiseressen] Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als [verweerders] dan wel de kopers.

1 Inleiding en samenvatting

1.1. In deze zaak zijn [eiseressen] als verkopend makelaar opgetreden bij de verkoop van een woning aan [verweerders] Vast staat dat [eiseressen] , die NVM-makelaars zijn, zich niet gehouden hebben aan de ‘Meetinstructie Gebruiksoppervlakte woningen’ (hierna: de meetinstructie) en onder meer in de verkoopbrochure een oppervlakte hebben vermeld van 150 m2 in plaats van 124 m2. De kopers vorderen schadevergoeding.

1.2. Het eerste onderdeel ziet op de vraag of [eiseressen] onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof heeft dat aangenomen en de daartegen gerichte klachten kunnen in het licht van het arrest van uw Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 mijns inziens onmogelijk slagen.

1.3. Het tweede onderdeel ziet op de maatstaf aan de hand waarvan in een geval als dit de schade van de koper moet worden vastgesteld. Mijns inziens is het hof een verkeerde weg ingeslagen en treft het cassatieberoep in zoverre doel. De praktijk worstelt met de schadevaststelling in dit soort gevallen. In verband daarmee beschrijf ik een alternatieve route, die het belang beschermt dat het hof mogelijk heeft willen dienen.

2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

2.1.1. [eiseres 2] en [eiseres 3] zijn vennoten van [eiseres 1] .

2.1.2. In 2014 hebben [verweerders] zich als woningzoekende georiënteerd op de woningmarkt in Apeldoorn.

2.1.3. Op een zeker moment hebben [verweerders] drie woningen geselecteerd om te bezichtigen. Voor het plannen van bezichtigingen van deze woningen hebben [verweerders] contact gezocht met [eiseres 1] , die deze woningen als verkopende makelaar in haar portefeuille had. Voor die bezichtigingen zijn afspraken gemaakt voor 12 augustus 2014. Op die datum hebben [verweerders] de woningen bezichtigd op de adressen [a-straat] en [b-straat] , beide te Apeldoorn. Diezelfde dag hebben zij de woning op eerstgenoemd adres nogmaals bezichtigd. De bezichtiging van de derde woning heeft niet plaatsgevonden.

2.1.4. Volgens de vermelding op Funda had de woning op het adres [a-straat] te Apeldoorn (hierna: de woning) een woonoppervlakte van 150 m2. [verweerders] hebben van [eiseres 1] een verkoopbrochure met betrekking tot de woning ontvangen. In deze verkoopbrochure was vermeld:

‘Kenmerken

(...)

Woonoppervlakte ca 150 m2

(...)

Algemeen:

(...)

Bruto inhoud 490 m2, bruto vloeroppervlakte 150 m2, perceelsoppervlakte circa 175 m2 (...).’

2.1.5. [verweerders] hebben op 18 augustus 2014 de woning gekocht van [A] B.V. voor € 189.500,—.

2.1.6. Na de ondertekening van de koopovereenkomst hebben [verweerders] van [eiseres 1] ontvangen twee sets tekeningen van de woning, die zijn gebruikt bij de bouwaanvraag. Daarop zijn een woonoppervlakte van 150 m2, een gebruiksoppervlakte van 127,3 m2 en een verblijfsoppervlakte van 88,5 m2 vermeld.

2.1.7. Na het sluiten van de koopovereenkomst heeft een deskundige van www.inmeten.com in opdracht van [verweerders] de woning ingemeten. Volgens de rapportage van www.inmeten.com bedraagt de woonoppervlakte van de woning 124 m2.

2.2. [verweerders] hebben bij dagvaarding van 20 juli 2015 onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseressen] onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 32.846,67, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

2.3. Bij vonnis van 16 december 2015 heeft de rechtbank de door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De rechtbank heeft voorts [eiseressen] onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 20.000,—, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

2.4. Bij exploot van 5 januari 2016 zijn [eiseressen] van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij tussenarrest van 28 november 2017 heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

a. De vraag of een verkoopmakelaar jegens een (potentiële) koper voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2987, NJ 2014, 457, […] / […] ). Uitgangspunt is dat [eiseres 1] is aangesloten bij de NVM en dat de NVM, tezamen met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, de Waarderingskamer, de organisatie Vastgoedpro en de organisatie VBO Makelaar de meetinstructie heeft opgesteld (onder 5.3).

b. Vast staat dat [eiseressen] de in de verkoopbrochure van de woning vermelde woonoppervlakte niet hebben gebaseerd op de meetinstructie. Op [eiseressen] als verkopend NVM-makelaar van de woning rustte een eigen verplichting om de woonoppervlakte van de woning volgens de meetinstructie in te meten en de aldus berekende woonoppervlakte in hun brochure te vermelden. Nu [eiseressen] dit hebben nagelaten, hebben zij de voor hen als NVM-makelaar geldende normen overschreden en daarmee zich niet gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam NVM-makelaar. Dat is onrechtmatig tegenover [verweerders] , wier belangen juist worden beschermd door de meetinstructie (onder 5.4).

c. [eiseressen] zijn dan ook gehouden om de schade die [verweerders] als gevolg van dit onrechtmatig handelen hebben geleden te vergoeden (onder 5.5).

d. Voor de bepaling van de omvang van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerders] zouden hebben verkeerd indien zij juist zouden zijn voorgelicht door [eiseressen] en de situatie waarin [verweerders] thans verkeren. Het hof is van oordeel dat de schade moet worden bepaald door het waardeverminderende aspect – beoordeeld naar het moment van de aankoop van de woning – als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2. Het waardeverminderende aspect kan naar analogie van onder meer HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55, […] / […] ook worden omschreven als het deel van de koopsom van de woning dat zijn doel, te weten verkrijging van het redelijkerwijs te verwachten woongenot, heeft gemist. Het hof is voornemens om voor de bepaling van dit waardeverminderende aspect een deskundigenbericht te gelasten die de waarde van de woning op de peildatum 18 augustus 2014 zal bepalen op basis van de werkelijke oppervlakte van de woning van 124 m2 en op basis van de aanname dat deze woning een oppervlakte van 150 m2 heeft (onder 5.8).

e. Het hof stelt beide partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over onder meer de formulering van de aan de te benoemen deskundige te stellen vragen en over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige (onder 5.9).

2.5. Bij beslissing van 30 januari 2018 heeft het hof tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 28 november 2017 toegelaten.

2.6. Bij procesinleiding van 20 februari 2018 hebben [eiseressen] cassatieberoep ingesteld. [verweerders] zijn niet verschenen. [eiseressen] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die zijn onderverdeeld in een aantal subonderdelen.

3.2. Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5. Ik citeer eerst die overwegingen:

‘5.4 [eiseressen] heeft de door www.inmeten.com geconstateerde woonoppervlakte van 124 m2 niet weersproken. Nu in het door dit bureau opgemaakte meetrapport ook is vermeld dat dit rapport is gebaseerd op de Meetinstructie, en ook die omstandigheid niet door [eiseressen] is weersproken, staat daarmee vast dat [eiseres 1] de in de verkoopbrochure van de woning vermelde woonoppervlakte niet heeft gebaseerd op deze meetinstructie. Dit is overigens ook als zodanig tijdens het pleidooi erkend door [betrokkene] , bestuurder van [eiseres 3] , die in dit verband heeft verklaard dat hij de gegevens over de woonoppervlakte eenvoudigweg heeft overgenomen van een andere makelaar ( [B] te Apeldoorn), die de woning voorheen in de verkoop had genomen.

Naar het oordeel van het hof rustte echter op [eiseressen] als verkopend NVM-makelaar van de woning een eigen verplichting om de woonoppervlakte van de woning volgens de Meetinstructie in te meten en de aldus berekende woonoppervlakte in haar brochure te vermelden. Nu [eiseres 1] dit heeft nagelaten, heeft zij de voor haar als NVM-makelaar geldende normen overschreden en daarmee zich niet gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam NVM-makelaar. Dat is onrechtmatig tegenover [verweerders] , wier belangen juist worden beschermd door de Meetinstructie.

Door een (verkeerde) woonoppervlakte in haar brochure te vermelden, heeft [eiseressen] bij [verweerders] de valse verwachting opgewekt dat de vermelde woonoppervlakte in overeenstemming was met de voor de NVM-makelaars geldende Meetinstructie.

5.5 [eiseressen] is dan ook gehouden om de schade die [verweerders] als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden te vergoeden. [eiseressen] heeft in dit verband betwist dat een woonoppervlakte van 150 m2 of meer voor [verweerders] een van de doorslaggevende redenen vormde om tot koop van de woning over te gaan en dat deze woonoppervlakte de waarde van de woning mede bepaalt.

Het hof is echter van oordeel dat [verweerders] genoegzaam heeft onderbouwd dat deze woonoppervlakte van 150 m2 voor [verweerders] van belang was, terwijl [eiseres 1] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat alle drie woningen die [verweerders] had geselecteerd om te bezichtigen volgens Funda een woonoppervlakte hadden van minimaal 150 m2.Verder heeft [verweerders] ter zitting tijdens het pleidooi nader toegelicht dat hij dagelijks hinder ondervindt van de te kleine woonoppervlakte (bijvoorbeeld de onmogelijkheid van plaatsing van een kast en bed in de slaapkamer). Afgezien daarvan valt, zonder nadere motivering van de zijde van [eiseressen] die niet is gegeven, niet in te zien waarom de woonoppervlakte een selectiecriterium op Funda zou zijn indien dit criterium niet een zwaarwegende factor vormt voor het bepalen van de prijs van een woning. Het causaal verband tussen normschending en gestelde schade is met het voorgaande voldoende komen vast te staan.’

3.3. Het onderdeel betoogt dat in deze overwegingen besloten ligt dat: (i) de wil van [verweerders] er specifiek op gericht zou zijn geweest een woning te kopen met een woonoppervlakte van 150 m2 gemeten conform de meetinstructie en (ii) dat bij [verweerders] de verwachting bestond, althans dat deze door [eiseressen] is gewekt, dat de in de verkoopbrochure (en/of op Funda) vermelde woonoppervlakte van 150 m2 ook daadwerkelijk ‘meetinstructiewoonoppervlakte’ betrof. Volgens het onderdeel is dat onbegrijpelijk. Onder 1.1 werken de stellers van het middel die klacht uit met diverse verwijzingen naar door [eiseressen] in de feitelijke instanties betrokken stellingen.

3.4. Mijns inziens kan het onderdeel geen doel treffen. De stand van het recht met betrekking tot inmetende NVM-makelaars wordt bepaald door het recente arrest van uw Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176. Ik citeer de belangrijkste overwegingen van dat arrest:

‘3.4.1 De onderdelen stellen aldus aan de orde welke betekenis toekomt aan de meetinstructie voor het antwoord op de vraag of een daaraan gebonden makelaar onrechtmatig handelt jegens een aspirant-koper wanneer de makelaar in de verkoopinformatie een woonoppervlakte vermeldt die niet is gemeten volgens de meetinstructie en die afwijkt van de woonoppervlakte die zou hebben geresulteerd uit toepassing van de meetinstructie. Bij de behandeling van de onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2 Een verkopend makelaar handelt onrechtmatig jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiksoppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290, rov. 3.4).

3.4.3 Het hof heeft vastgesteld dat de NVM toepassing van de meetinstructie voor de bij haar aangesloten makelaars verplicht heeft gesteld omdat derden erop moeten kunnen vertrouwen dat het woonoppervlak dat bij verkoop wordt vermeld niet de bruto maar de netto (gebruiks)oppervlakte betreft, bepaald volgens de zogenoemde NEN-2580 (rov. 3.7; zie ook rov. 3.13). Mede in het licht van de diverse uitspraken van de Raden van Toezicht en de Centrale Raad van Toezicht van de NVM die [verweerder] c.s. hebben overgelegd en waarop zij zich hebben beroepen, is die vaststelling geenszins onbegrijpelijk. Zo overwoog de Centrale Raad van Toezicht van de NVM in onder meer de – door het hof in rov. 3.9 genoemde – uitspraak van 6 juni 2013 (nr. 13-2442 CRvT):

“Uitgangspunt is dat derden in beginsel op de inhoud van de in de verkoopdocumentatie opgenomen eigenschappen van het aangeboden object moeten kunnen afgaan bij het nemen van een aankoopbeslissing.

Het behoort tot de taak van de verkopend makelaar om te vermijden dat op grond van de inhoud van de verkoopdocumentatie bij derden verwachtingen worden gewekt waarvan later blijkt dat daarvoor geen of onvoldoende grond bestaat. Dat geldt in het bijzonder voor de in de verkoopdocumentatie opgenomen gebruiksoppervlakte omdat de gegevens daarover voor potentiële kopers in het algemeen een belangrijk aspect vormen bij het nemen van een aankoopbeslissing.”

De meetinstructie strekt derhalve tot bescherming van de belangen van de aspirant-kopers.

3.4.5 Aldus bepaalt de meetinstructie in belangrijke mate het vertrouwen dat kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte: in beginsel mogen zij ervan uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie en dus – afgezien van de in de meetinstructie zelf genoemde ondergeschikte afwijkingen ten gevolge van bijvoorbeeld interpretatieverschillen, afrondingen of beperkingen bij het uitvoeren van de meting – overeenkomt met het netto woonoppervlak van de woning. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten (zie hiervoor in 3.1 onder (ii), slot), of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar.’

3.5. Ik meen dat de keuze die uw Raad met het arrest van 13 juli 2018 heeft gemaakt, in belangrijke mate door rechtspolitieke overwegingen is bepaald, ook al zijn die overwegingen in het arrest niet uitgeschreven. Die overwegingen dunken mij onder meer de volgende te zijn:

1. De vermelding in verkoopinformatie van woon- of gebruiksoppervlaktes van woningen die volgens verschillende methodes zijn bepaald, leidt tot verwarring bij aspirant-kopers.

2. Die verwarring kan er gemakkelijk toe leiden dat woningen met een significant verschillende gebruiksoppervlakte door aspirant-kopers ten onrechte als vergelijkbaar worden aangemerkt (althans wat betreft de gebruiksoppervlakte).

3. Die verwarring kan er evenzeer gemakkelijk toe leiden dat een woning met een vergelijkbare gebruiksoppervlakte als een andere woning door aspirant-kopers ten onrechte als significant ruimer (of krapper) wordt aangemerkt.

4. Dergelijke verwarring is te meer onwenselijk in een tijdperk waarin dankzij internet de onderlinge vergelijking van het woningaanbod gemakkelijker is geworden en die vergelijking bovendien wordt gefaciliteerd door sites zoals Funda. Daarbij verdient opmerking dat aspirant-kopers onder meer op Funda de gebruiksoppervlakte als zoekcriterium kunnen instellen en het lijkt me waarschijnlijk dat zij dit vaak ook zullen doen.

5. De beschikbaarheid en toegankelijkheid van informatie via onder meer Funda vergroot de kans dat aspirant-kopers ménen goed geïnformeerd te zijn, en zij daarom zich bij bezichtigingen op andere kwesties dan de gebruiksoppervlakte menen te kunnen richten.

Al deze overwegingen pleiten voor een strenge benadering van NVM-makelaars die zich onttrekken aan het verenigingsrechtelijk voorschrift dat hen tot toepassing van de meetinstructie verplicht.

3.6. Het behoeft nauwelijks toelichting dat het perspectief dat het onderdeel kiest, niet bij de zojuist bedoelde overwegingen aansluit. Voor de vraag of [eiseressen] onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld, is niet van belang of [verweerders] zich van het bestaan van de meetinstructie bewust waren of niet. De meetinstructie strekt ook ter bescherming van niet goed geïnformeerde aspirant-kopers, die van enige meetinstructie geen weet hebben. Ik meen zelfs dat de meetinstructie in het bijzonder ook het belang van zulke niet goed geïnformeerde aspirant-kopers op het oog heeft, omdat dezen nog meer dan anderen aan de hiervoor bedoelde verwarring zullen blootstaan. Zij zullen zich immers veelal van de mogelijkheid van onvergelijkbare opgaven van woon- of gebruiksoppervlakten in het geheel niet bewust zijn, terwijl zij die de meetinstructie kennen, daarmee die bewustheid wel zullen hebben.

3.7. Nog minder is juist dat ’s hofs oordeel dat [eiseressen] onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld, zou impliceren dat de wil van [verweerders] er specifiek op gericht is geweest een woning te kopen met een gebruiksoppervlakte van 150 m2, gemeten conform de meetinstructie. Ook de diverse in feitelijke instanties door [eiseressen] betrokken stellingen, zoals onder 1.1 van het middel opgesomd, doen niets af aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Kort gezegd is de strekking van die stellingen vooral dat [verweerders] zich van het bestaan van de meetinstructie niet eens bewust waren en dus niet kunnen hebben gedacht dat de opgegeven waarde de gebruiksoppervlakte betrof en dat [verweerders] gekregen hebben wat zij gezien hebben. In verband met het voorgaande mocht het hof die stellingen zonder nadere motivering passeren.

3.8. Onder 1.2 bevat het middel een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande geen behandeling behoeft.

3.9. Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 5.8. Het onderdeel betoogt dat het hof op zichzelf terecht tot uitgangspunt neemt dat ter bepaling van de omvang van de schade die ontstaat als gevolg van een onrechtmatige daad een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin de gelaedeerde thans verkeert en de hypothetische situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgehad. De wijze waarop het hof dit uitgangspunt vervolgens hanteert, is volgens het onderdeel evenwel in verschillende opzichten onjuist ofwel onbegrijpelijk gemotiveerd. Rechtsoverweging 5.8 luidt als volgt:

‘5.8 Voor de bepaling van de omvang van de schade dient, anders dan [eiseres 1] in haar grieven tot uitgangspunt neemt, een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerders] zou hebben verkeerd indien [verweerders] juist zou zijn voorgelicht door [eiseressen] en de situatie waarin [verweerders] thans verkeert. Naar het oordeel van het hof dient daarbij geabstraheerd te worden van de waarde die de woning thans volgens [eiseressen] vertegenwoordigt, enerzijds omdat [verweerders] na de aankoop van de woning nog vele verbouwingen aan de woning heeft gedaan, anderzijds omdat [verweerders] gemotiveerd heeft uiteengezet dat hij de woning in het geheel niet gekocht zou hebben indien hij had geweten dat de woonoppervlakte een andere was dan in de verkoopbrochure werd voorgespiegeld. Door de onjuiste voorstelling van zaken is [verweerders] op het verkeerde been gezet en heeft hij een overeenkomst gesloten[] die hij niet gesloten zou hebben als hem voorafgaand aan de aankoop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld. Het hof is om die reden van oordeel dat de schade dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect – beoordeeld naar het moment van de aankoop van de woning door [verweerders] – als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2. Het waardeverminderende aspect kan naar analogie van onder meer HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55, […] / […] ) ook worden omschreven als het deel van de koopsom van de woning dat zijn doel, te weten verkrijging van het redelijkerwijs te verwachten woongenot, heeft gemist. Het hof is voornemens om voor de bepaling van dit waardeverminderende aspect een deskundigenbericht te gelasten die de waarde van de woning op de peildatum 18 augustus 2014 zal bepalen op basis van de werkelijke oppervlakte van de woning van 124 m2 en op basis van de aanname dat deze woning een oppervlakte van 150 m2 heeft.’

3.10. Onder 2.1 betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat ‘de schade [van [verweerders] ] dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect (...) als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2’, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. In deze overweging ligt immers de opvatting besloten dat het onrechtmatig handelen ‘waardevermindering’ (van de woning) tot gevolg zou hebben gehad. Die opvatting correspondeert evenwel niet met de wijze waarop de schade dient te worden bepaald. Daartoe moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerders] in werkelijkheid verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer het onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Het hof heeft dit uitgangspunt hier miskend. Wanneer [eiseressen] [verweerders] juist zouden hebben geïnformeerd omtrent de woonoppervlakte van de woning, zou dat immers niet hebben geleid tot enige wijziging van de woonoppervlakte of de waarde van de woning. Van een waardevermindering ten gevolge van het onrechtmatig handelen kan dan ook geen sprake zijn, aldus het onderdeel.

3.11. Deze klacht treft mijns inziens doel. Of en zo ja welke schade [verweerders] hebben geleden, dient te worden bepaald door een vergelijking van de vermogenstoestand waarin zij thans verkeren, met de vermogenstoestand waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [eiseressen] achterwege zou zijn gebleven, dus het geval waarin zij zich wél aan de meetinstructie zouden hebben gehouden en dus de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 124 m2 zou hebben vermeld. Welnu, het spreekt vanzelf dat in die hypothetische situatie de woning niet alsnog een woonoppervlakte van 150 m2 zou hebben gehad.

3.12. De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking meer. Ik vermeld slechts nog dat mijns inziens in ieder geval ook de klacht onder 2.4 slaagt. Terecht voert het middel aan dat onjuist is het oordeel van het hof dat de schade naar analogie van het arrest van uw Raad van 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460 inzake […] / […] kan worden bepaald. Dat arrest formuleert een regel voor het geval dat iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen.

Ik meen dat niet juist is dat iemand die een woning koopt in de veronderstelling dat die woning een woonoppervlakte van 150 m2 heeft in plaats van 124 m2, aldus vergeefs uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van 26 m2 woonoppervlakte in een enigszins vergelijkbare zin als een motorliefhebber die vergeefs uitgaven heeft gedaan met het oog op deelname aan de rally Dakar. Van een uitgave gericht op het verkrijgen van op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel is geen sprake. Eenieder met enig inzicht in de werking van de woningmarkt weet dat een voordeel van meer vierkante meters woonoppervlakte zich vertaalt in een hogere marktprijs en dus wél op geld waardeerbaar is. De schade van de koper bestaat erin dat hij te veel voor de woning heeft betaald, dan wel een woning heeft gekocht die hij bij een juiste voorlichting niet zou hebben gekocht.

3.13. Bij het voorgaande moet worden bedacht dat, zoals door mijn ambtgenoot Hartlief terecht is opgemerkt, de ‘vergeefs gemaakte kosten-route’ in wezen leidt tot de toekenning van een vergoeding voor het gemis van immateriële voordelen, ook buiten de gevallen van vergoeding van immateriële schade die door art. 6:106 BW limitatief worden opgesomd. De rechtvaardiging voor deze transformatie van immateriële schade in vermogensschade is dat het gemiste immateriële voordeel rechtstreeks kan worden gerelateerd aan een materieel nadeel, namelijk kosten die ter verkrijging van dat voordeel zijn gemaakt. Welnu, waar het geval van een gemis van een immaterieel voordeel zich mijns inziens niet voordoet en het beginsel van art. 6:106 BW dus niet in het geding is, bestaat er geen aanleiding voor de bijzondere constructie van vergeefs gemaakte kosten.

3.14. Ik gevoel de behoefte om aan het voorgaande nog iets toe te voegen. Zoals blijkt uit de weergave van de rechtspraak van rechtbanken en hoven in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiseressen] , worstelt de rechtspraktijk met de vraag op welke wijze de schade in gevallen als de onderhavige op gepaste wijze kan worden begroot. Dat is alleszins begrijpelijk. De vergelijking met het geval waarin de makelaar zich wél aan de meetinstructie zou hebben gehouden en in de verkoopinformatie een correcte gebruiksoppervlakte zou hebben vermeld, heeft een sterk hypothetisch karakter, omdat ze een vaststelling van het gedrag van de aspirant-koper veronderstelt in een geval dat zich nu juist níét heeft voorgedaan. Met de vaststelling van het hypothetische gedrag van de aspirant-koper zijn we er nog niet. Houdt die vaststelling in dat de koper een lagere prijs zou hebben geboden, dan komt het vervolgens aan op een vaststelling van de hypothetische reactie van de verkoper daarop. Die hypothetische reactie van de verkoper zal, afgezien van eventuele factoren die diens persoon betreffen, in veel gevallen weer afhankelijk zijn van de hypothetische reactie van andere gegadigden, want uiteraard zal een verkoper in de regel niet instemmen met een verlaging van de prijs beneden het bedrag dat andere aspirant-kopers willen betalen. Houdt de vaststelling van het hypothetische gedrag van de aspirant-koper in dat hij de woning niet zou hebben gekocht, dan moet een inschatting worden gemaakt van wat er dan vervolgens zou hebben plaatsgehad. Zou de aspirant-koper een andere woning hebben gekocht en zo ja welke en tegen welk bedrag? En zou dit dan een relevant verschil hebben gemaakt wat betreft zijn vermogenspositie? Dit zijn alle evident lastige vragen, en bij een strikte opvatting van de stelplicht en bewijslast van de koper is het voor deze zelfs onbegonnen werk.

3.15. Aldus biedt het bedoelde sterk hypothetische karakter van de schadevaststelling aan de makelaars die de meetinstructie niet hebben nageleefd, op het eerste gezicht veel ruimte om alsnog aan aansprakelijkheid te ontkomen. Illustratief is wat [eiseressen] in deze zaak aanvoeren, wat erop neerkomt dat [verweerders] nauwkeurig hadden moeten stellen dat en hoe zij in een betere situatie zouden hebben verkeerd indien zij de woning niet zouden hebben gekocht, dat een lagere prijs voor de verkoper eenvoudig onbespreekbaar zou zijn geweest en dat [verweerders] bovendien toch al voor een lage prijs hebben gekocht. Aldus betwisten [eiseressen] niet alleen dat de schade van [verweerders] zo hoog is als dezen hebben gesteld, maar ook het bestaan van causaal verband tussen de door hen gepleegde normschending en de voorwaarden waartegen [verweerders] de woning hebben gekocht. Verrassend is dit laatste niet – kwesties van schadevaststelling en van causaal verband lopen wel vaker in elkaar over.

3.16. Het zou mij niet verwonderen als ongemak bij het hof over een al te comfortabele positie van de makelaar, de achtergrond is geweest van de keuze voor een alternatieve route van schadebegroting over de boeg van vergeefs aangewende uitgaven. Een andere, mijns inziens gelukkiger route ligt echter voor de hand, als volgt. Ik zeg dat die route voor de hand ligt en gelukkiger is, omdat zij gebruikmaakt van reeds bestaande concepten. Nieuwe vondsten, met het risico van een onbedoelde uitstraling naar niet voorziene gevallen, zijn mijns inziens niet nodig.

3.17. Die route is als volgt.

1. Bij de begroting van schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.

2. Die begroting vindt plaats op de wijze die het meest met de aard van die schade in overeenstemming is (art. 6:97 BW).

3. Er bestaat alle aanleiding om niet te hoge eisen te stellen aan de stellingen van de koper omtrent het causaal verband en de hoogte van de door hem geleden schade. Dat onzeker is wat hij zou hebben gedaan ingeval de makelaar de gebruiksoppervlakte van de woning conform de meetinstructie zou hebben meegedeeld, is immers niet aan hem maar aan de makelaar te wijten.

4. Voldoende is dat de aspirant-koper stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat hij, indien hij over de gebruiksoppervlakte correct zou zijn geïnformeerd, de overeenkomst niet zou hebben gesloten, dan wel een lagere prijs zou hebben geboden en de verkoper met die lagere prijs ook zou hebben ingestemd; niet kan worden verlangd dat de aspirant-koper gedetailleerd de redenen uiteenzet waarom hij en zijn wederpartij aldus zouden hebben gehandeld.

5. Dat aannemelijk maken volstaat, betekent ook dat bij gebrek aan harde gegevens over bijvoorbeeld concurrerende biedingen van andere gegadigden (vergelijk met betrekking tot zulke biedingen hierna onder 8), er geen enkel bezwaar bestaat tegen een vaststelling op basis van ervaringsregels omtrent gangbaar gedrag van kopers en verkopers.

6. Dit laatste opent de mogelijkheid van deskundigenbewijs, in die zin dat een deskundige de vraag beantwoordt wat, naar zijn deskundige inschatting en gegeven de marktomstandigheden ten tijde van de koop, een redelijk handelend koper en een redelijk handelend verkoper met de juiste informatie over de gebruiksoppervlakte zouden hebben gedaan.

7. Zulk deskundigenbewijs wordt niet ontzenuwd door een niet te objectiveren stelling van de verkoper dat hij anders zou hebben gehandeld dan de deskundige inschat.

8. Wat betreft de invloed van eventuele concurrerende biedingen moet worden bedacht dat zulke biedingen niet bepalend kunnen zijn voor zover zij, evenals de bieding van de koper die tot de koopovereenkomst heeft geleid, zijn gedaan naar aanleiding van verkoopinformatie die in strijd is met de meetinstructie.

9. Tegen de achtergrond dat de makelaar een professionele partij is die in strijd met de regels van zijn professie heeft gehandeld, wil ik nog een stapje verder gaan. Niet alleen mogen aan de stellingen van de koper over het causaal verband en (de hoogte van) de schade geen hoge eisen worden gesteld, omgekeerd behoren juist verzwaarde eisen te worden gesteld aan de kwaliteit van de betwisting van dat verband en die schade door de makelaar.

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 28 november 2017 en tot terugverwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vergelijk het arrest van het hof van 28 november 2017 onder 3.

Het woordje ‘gedaan’ dat op deze plaats staat, heb ik als een kennelijke vergissing weggelaten.

Het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 4 t/m 7, 18, 20, 25, de pleitnotities van mr. Rupert in hoger beroep onder 5 t/m 13 en de conclusie van antwoord onder 2.4.

Het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 30 en de pleitnotities van mr. Rupert in hoger beroep onder 4 t/m 13.

Bijvoorbeeld HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468. Voor de literatuur, vergelijk: A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Utrecht, Deventer: Kluwer 1965, nr. 11; Asser/Sieburgh 6-II 2017/31; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW B34) 2014/33; S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:95 BW, nr. 2.2.2.

Het hof vermeldt in rechtsoverweging 5.8 dat [verweerders] gemotiveerd hebben gesteld dat zij in het bedoelde geval de woning in het geheel niet zouden hebben gekocht. Als ik goed zie, hebben zij óók gesteld dat zij in dat geval de woning mogelijk voor een lagere prijs zouden hebben gekocht. Zie de zittingsaantekeningen van mr. Jansen van 16 november 2015, onder 9.

NJ 2008/55 m.nt. J. Hijma.

Ook in gevallen waarin mijns inziens met meer recht van gemist onstoffelijk voordeel kan worden gesproken, namelijk het tijdelijk niet of verminderd kunnen gebruiken van een motorjacht in verband met reparaties door de verkoper respectievelijk de beschadiging van meer of minder uitgegroeide bomen, geeft uw Raad blijk van terughoudendheid met betrekking tot het procedé van gemist voordeel. Zie HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1042, NJ 2010/579 m.nt. Jac. Hijma (Pollen/Linssen Yachts) en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145, NJ 2018/193 m.nt. S.D. Lindenbergh (Liander/Gemeente Heiloo). Zulke terughoudendheid is dan in een geval als het onderhavige a fortiori op zijn plaats.

Schriftelijke toelichting mrs. Heering, Tjittes en Luiten, onder 38-48. De toelichting verwijst naar: Hof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10703; Hof Amsterdam 27 juni 2017, zaaknummer 200.170.856 (niet gepubliceerd); Hof Amsterdam 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:191; Rb. Rotterdam 24 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:721; Rb. Den Haag 11 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:13307; Ktr. Arnhem 10 januari 2018, gewezen onder zaaknummer 5962895 (niet gepubliceerd).

Vergelijk het middel onder 2.3 en 2.6, alsmede de daar vermelde vindplaatsen.

HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196 (Amev/Staat); HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1842, NJ 2008/476. Vergelijk HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5410, NJ 2009/257 (X/Axa).

Vergelijk HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 (G/Goudse Schadeverzekeringen). Beide arresten betreffen gevallen van letselschade, maar mijns inziens zegt R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:97 BW, terecht dat het argument dat de aansprakelijke de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in het hypothetische vergelijkingsgeval zou zijn geschied, een meer algemene gelding heeft. Ook in andere rechtsstelsels wordt ook buiten gevallen van letselschade aangenomen dat de onzekerheid over de hypothetische feiten via een verlaging van de ‘bewijsstandaard’ grotendeels voor rekening van de aansprakelijke partij behoort te worden gebracht. Vergelijk de Belgische auteur W. Vandenbussche, Bewijs en onrechtmatige daad, diss., Antwerpen: Intersentia 2017, p. 627 e.v., met onder meer gegevens over de situatie in (behalve België en Nederland) Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland.

Vergelijk HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250 (https://www.navigator.nl/document/id15761997011716139admusp?anchor=id-9f93b839a2b7a7ce52de74e3f46a1692), NJ 1997/222 (Geerlofs/Meinsma) met betrekking tot de mijns inziens tot op grote hoogte vergelijkbare problematiek van het bewijs van causaal verband in geval van een onjuiste mededeling dan wel een geschonden mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 BW.

Vergelijk HR 28 juni 1991, NJ 1991/746 (P./Gemeente Amersterdam): voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is voldoende dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid.

Vergelijk HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 ( […] c.s./De Alternatieve I), rechtsoverweging 3.4.2 (slot) met betrekking tot een geval van een professionele opdrachtnemer die (mede) de belangen van de wederpartij had behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd.

Onder meer HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601. Vergelijk T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 29.

Ervan uitgaande dat de makelaar ten onrechte de onrechtmatigheid van zijn handelwijze heeft betwist, of in een ander opzicht in het ongelijk is gesteld.