ECLI:NL:GHSHE:2024:2307

Parketnummer : 20-002265-20 Uitspraak : 4 april 2024 TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 20 oktober 2020 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-865073-18 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1997, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 124.566,07 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor datzelfde bedrag. Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat en, in zoverre opnieuw rechtdoende, aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat zal opleggen voor een bedrag van € 119.566,07. De verdediging heeft primair bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen nu de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Subsidiair zijn verweren gevoerd betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de omvang van de betalingsverplichting. Vonnis waarvan beroep Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen omdat het tot een andere geschatte omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt. Dit laat onverlet dat het hof zich in belangrijke mate kan vinden in de overwegingen van de rechtbank en delen daarvan zal overnemen in dit arrest. Grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 mei 2019 onder parketnummer 01-865074-18 veroordeeld ter zake van (onder meer) het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’, gepleegd in de periode van 1 juli 2018 tot en met 10 juli 2018 (feit 1). Wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het onder 1 bewezenverklaarde, te weten het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’, gepleegd in de periode van 1 juli 2018 tot en met 10 juli 2018 (feit 1), voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, heeft verkregen. Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Verweren van de verdediging in hoger beroep De verdediging heeft verwezen naar hetgeen zij naar voren heeft gebracht in de schriftelijke conclusiewisseling in eerste aanleg, inhoudende dat de vordering primair dient te worden afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is dat wederrechtelijk voordeel door de verdachte is verkregen en dat subsidiair de betrokkene partieel is vrijgesproken in de strafzaak en het Openbaar Ministerie voor die periode (van 23 februari tot 1 juli 2018) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ten slotte heeft de verdediging verzocht rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof overweegt als volgt. Het hof acht gelet op het verhandelde ter terechtzitting en in het bijzonder de veroordeling in de strafzaak tegen de verdachte en de inhoud van het ontnemingsrapport met nummer OBRAA18212.WVW.01, voldoende aannemelijk dat de verdachte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door zich schuldig te maken aan het medeplegen van – kort gezegd – de productie van amfetamine, en verwerpt het primaire verweer van de verdediging. Het hof overweegt – evenals de rechtbank – ten aanzien van het subsidiaire verweer van de verdediging dat de betrokkenen bij het lab zelf niets hebben willen verklaren over het voordeel dat zij hebben genoten. In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de op 10 juli 2018 bij het oprollen van het drugslab aangetroffen lege verpakkingen en aangetroffen afvalvloeistoffen. De berekening is dus niet gebaseerd op een bepaalde periode. De enige periodegerelateerde post in de berekening is de bovengenoemde post huurkosten en dit bedrag strekt derhalve ten voordele van veroordeelde. Het hof verwerpt daarom tevens het subsidiaire verweer van de verdediging. Het hof overweegt voorts als volgt. De verplichting tot terugbetaling van wederrechtelijk voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld voor een of meer strafba(a)r(e) feit(en). Zoals gebruikelijk gaat het hof uit van de feiten en omstandigheden die in de strafzaak zijn vastgesteld. De verdediging heeft het totale berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van € 286.841,80, zoals berekend in het rapport met nummer OBRAA18212.WVW.01 als zodanig niet betwist. Het hof neemt tot uitgangspunt de berekening van het ontnemingsrapport. Tegen deze berekening is geen verweer gevoerd. Het hof gaat daarbij – in het voordeel van de betrokkene – uit van de berekening op basis van 3 liter afvalvloeistof per verwerkte liter zuivere amfetamine. Dit leidt tot het volgende uitgangspunt. Opbrengst door amfetamine productie € 374.400,00 Op basis van 312 liter amfetamine-olie x € 1.200,00 per liter. Kosten BMK olie € 69.322,00 Chemicaliën € 14.851,20 Overig (huurpenningen) [medeverdachte 2] € 3.600,00 ‘Hardware’ € 4.836,00 + Subtotaal kosten € 92.609,20 -/- Wederrechtelijk verkregen voordeel door amfetamineproductie € 281.790,80 Wederrechtelijk verkregen voordeel door kostenbesparing Besparing van kosten door dumping afval € 2.496,00 Besparing van kosten door diefstal VW Transporter € 2.555,00 + Wederrechtelijk verkregen voordeel door kostenbesparing € 5.051,00 Wederrechtelijk verkregen voordeel door amfetamine productie € 281.790,80 Wederrechtelijk verkregen voordeel door kostenbesparing € 5.051,00 + Totaal Wederrechtelijk verkregen voordeel € 286.841,80 In afwijking van voormelde berekening zal het hof rekening houden met het volgende. De rechtbank heeft in de ontnemingszaak tegen medebetrokkene [medeverdachte 2] vastgesteld dat deze in totaal een bedrag van € 12.000,00 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door zijn schuur ter beschikking te stellen voor het drugslaboratorium.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 119.197,65 (honderdnegentienduizend honderdzevenennegentig euro en vijfenzestig eurocent); legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 114.197,65 (honderdveertienduizend honderdzevenennegentig euro en vijfenzestig eurocent); bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 (drie) jaren. Aldus gewezen door: mr. J.T.F.M. van Krieken, voorzitter, mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. C.A. van Roosmalen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto, griffier, en op 4 april 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. O.M.J.J. van de Loo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Pagina 10 en 11 van het rapport met nummer OBRAA18212.WVW.01. In afwijking hiervan zal het hof uitgaan van (312 liter minus 10 liter aangetroffen in de Volkswagen Jetta =) 302 liter. In afwijking hiervan zal het hof uitgaan een bedrag van € 12.000,00 zoals dit door de rechtbank is geschat in de ontnemingszaak tegen [medeverdachte 2] .

Het hof zal dit bedrag in mindering brengen op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel als vermeld in voormeld rapport en – in lijn daarmee – ook het oorspronkelijk afgetrokken bedrag aan huurkosten van € 3.600,00 weer bij het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het rapport optellen. Daarnaast zal het hof – zoals hiervoor overwogen – op het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel, de waarde in mindering brengen van de in de Volkswagen Jetta aangetroffen amfetamine-olie (10 liter x € 1.200,00 per liter = € 12.000), nu het hof voldoende aannemelijk acht dat deze olie afkomstig is van de productie van het drugslaboratorium. Wederrechtelijk verkregen voordeel (oorspronkelijke berekening) € 286.841,80 Oorspronkelijke huurpenningen [medeverdachte 2] € 3.600,00 + Door de rechtbank vastgestelde huurpenningen [medeverdachte 2] € 12.000,00 -/- Aangetroffen amfetamine-olie (10 liter x € 1.200,00 per liter) € 12.000,00 -/- Wederrechtelijk verkregen voordeel (herberekening) € 266.441,80 Gelet op het vorenstaande zal het hof de totale omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op een bedrag van € 266.441,80. Toerekening Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld hoe deze totale omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden toegerekend aan betrokkene en aan medebetrokkene [verdachte] (hierna: [medeverdachte 1] en [verdachte] ). In de onderhavige zaak kan het hof de omvang van het voordeel van ieder van de betrokkenen niet vaststellen. De betrokkenen hebben geen inzage gegeven in het genoten voordeel en er zijn bij de betrokkenen ook geen vermogensbestanddelen aangetroffen die wijzen op de mate waarin zij voordeel hebben genoten. Evenmin hebben zij inzage gegeven in hoeveel personen betrokken waren bij het laboratorium. Kortom; het dossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om de hoogte van het door [medeverdachte 1] en [verdachte] elk afzonderlijk genoten voordeel op grond daarvan vast te stellen. Het hof stelt daarbij voorop dat – indien de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van elk van de daders van een strafbaar feit niet valt vast te stellen – moet worden vastgesteld welk gedeelte van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan elk van de daders moet worden toegerekend. Deze toerekening vindt plaats op basis van de omstandigheden van het geval. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent echter niet dat de rechter bij verschillende daders verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat een pondspondsgewijze toerekening op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van dit oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene (vgl. Hoge Raad 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1885). Het hof stelt vast dat door de rechtbank verschillende straffen zijn opgelegd aan respectievelijk [medeverdachte 1] en [verdachte] . Het hof zoekt gelet daarop – evenals de rechtbank heeft gedaan bij vonnis waarvan beroep – aansluiting bij de verdeelsleutel zoals door de Hoge Raad is toegepast in haar arrest van 7 juni 2016, te weten een verdeling/toerekening naar rato van de in de strafzaak opgelegde gevangenisstraffen. Met betrekking tot een dergelijke wijze van toerekening heeft de Hoge Raad bij arrest van 7 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1118) het volgende overwogen: “Bij de bepaling van de mate waarin de rolverdeling binnen de criminele organisatie kan worden gerelateerd aan de opgelegde straf, past behoedzaamheid, omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen. Toerekening louter aan de hand van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn mededaders opgelegde straffen kan daaraan immers een schijn van exactheid verlenen die niet in overeenstemming is met een toerekening van voordeel op basis van alle bekende omstandigheden.” Hoewel in het onderhavige geval geen sprake is van een criminele organisatie, is het hof van oordeel dat niettemin ook in het onderhavige geval een dergelijke wijze van toerekening redelijk is. In dat kader overweegt het hof als volgt. A. Het hof stelt voorop dat [medeverdachte 1] en [verdachte] voor dezelfde feiten zijn veroordeeld. Het hof merkt daarbij op dat het enige verschil betreft de bewezenverklaarde periode, welke – zoals hieronder is opgenomen – bij [medeverdachte 1] twee maanden langer is dan bij [verdachte] . [medeverdachte 1] is veroordeeld ter zake van het in eendaadse samenloop plegen van: ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’, gepleegd in de periode van 1 mei 2018 tot en met 10 juli 2018 (feit 1); ‘medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen zich gelegenheid tot het plegen van dat feit te verschaffen en stoffen en voorwerpen voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’, gepleegd in de periode van 1 mei 2018 tot en met 10 juli 2018 (feit 2). [verdachte] is veroordeeld ter zake van het in eendaadse samenloop plegen van: ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’, gepleegd in de periode 1 juli 2018 tot en met 10 juli 2018 (feit 1); ‘medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen zich gelegenheid tot het plegen van dat feit te verschaffen en stoffen en voorwerpen voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’, gepleegd in de periode 1 juli 2018 tot en met 10 juli 2018 (feit 2). B. Het hof stelt daarnaast vast dat uit de respectievelijke strafvonnissen niet blijkt van persoonlijke omstandigheden die – mede in het licht van de aanzienlijke totale strafduur –significante invloed hebben gehad bij het bepalen van de hoogte van de door de rechtbank opgelegde straffen. Uit het strafvonnis betreffende [medeverdachte 1] van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 21 mei 2019 blijkt het volgende: In de inleidende strafoverwegingen wordt door de rechtbank overwogen: “Daarnaast houdt de rechtbank bij de strafbepaling rekening met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte”. Het hof begrijpt dat de rechtbank hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij – in algemene zin – acht heeft geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit de strafoverwegingen blijkt niet dat de rechtbank met de persoonlijke omstandigheden daadwerkelijk rekening heeft gehouden bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen straf. Immers, de rechtbank overweegt dat zij ‘in het bijzonder het volgende in aanmerking heeft genomen’.

Vervolgens vermeldt de rechtbank slechts omstandigheden die betrekking hebben op (de aard en ernst van) de bewezenverklaarde feiten en de duur van de bewezenverklaarde periode. In reactie op het verweer van de verdediging, inhoudende dat in strafmatigende zin rekening zou moeten worden gehouden met de door de verdachte opgelopen verwonding bij zijn aanhouding, overweegt de rechtbank voorts expliciet dat zij daartoe ‘geen reden’ ziet. De rechtbank concludeert: “Gelet op de aard en de ernst van de feiten acht de rechtbank een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden passend en geboden, met aftrek van voorarrest”. Ten slotte valt in de strafoverwegingen niet te lezen dat de rechtbank acht heeft geslagen op – laat staan dit bij de strafoplegging een rol heeft laten spelen – de justitiële documentatie van de verdachte. Uit het strafvonnis betreffende [verdachte] van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 21 mei 2019 blijkt het volgende: In de inleidende strafoverwegingen wordt door de rechtbank overwogen: “Daarnaast houdt de rechtbank bij de strafbepaling rekening met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte”. Het hof begrijpt dat de rechtbank hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij – in algemene zin – acht heeft geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit de strafoverwegingen blijkt niet dat de rechtbank met de persoonlijke omstandigheden daadwerkelijk rekening heeft gehouden bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen straf. Immers, de rechtbank overweegt dat zij ‘in het bijzonder het volgende in aanmerking heeft genomen’. Vervolgens vermeldt de rechtbank slechts omstandigheden die betrekking hebben op (de aard en ernst van) de bewezenverklaarde feiten en de duur van de bewezenverklaarde periode. Op het verweer van de verdediging, inhoudende het verzoek dat de rechtbank rekening zal houden met het reclasseringsrapport betreffende de verdachte, wordt door de rechtbank in het geheel niet ingegaan. Evenmin blijkt dat de rechtbank dit reclasseringsrapport heeft laten meewegen bij het bepalen van de op te leggen straf, nu het niet in de strafoverwegingen wordt genoemd. De rechtbank concludeert: “Gelet op de aard en de ernst van de feiten acht de rechtbank een gevangenisstraf voor de duur van 34 maanden passend en geboden, met aftrek van voorarrest”. Ten slotte valt in de strafoverwegingen niet te lezen dat de rechtbank acht heeft geslagen op – laat staan dit bij de strafoplegging een rol heeft laten spelen – de justitiële documentatie van de verdachte. Concluderend stelt het hof vast dat niet is gebleken dat de rechtbank enige persoonlijke omstandigheid daadwerkelijk heeft laten meewegen bij de op te leggen straffen. Zulks blijkt in elk geval niet uit de respectievelijke strafvonnissen. Hoewel – zoals in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad – behoedzaamheid geboden is bij een toerekening naar rato van het opgelegde aantal maanden gevangenisstraf ‘omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen’ is het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat van een dergelijke situatie onvoldoende sprake is om te concluderen dat toerekening naar rato van het opgelegde aantal maanden gevangenisstraf onredelijk zou zijn. Ten slotte overweegt het hof dat evenmin is gebleken van andere omstandigheden die de rechtbank heeft betrokken in haar oordeel verschillende straffen op te leggen aan [medeverdachte 1] en [verdachte] . Het hof acht een toerekening naar rato van het door de rechtbank opgelegde aantal maanden gevangenisstraf daarom redelijk. Daarbij betrekt het hof tevens de procesopstelling van [medeverdachte 1] en [verdachte] , en het feit dat door hen geen concrete feiten en omstandigheden (welke steun vinden in andere bewijsmiddelen) zijn aangedragen die nopen tot een andere verdeelsleutel. [medeverdachte 1] is door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden. [verdachte] is door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 34 maanden. In totaal is er aan beide betrokkenen derhalve 76 maanden gevangenisstraf opgelegd. Naar rato van ieders straf kan daarom aan [verdachte] een bedrag van (€ 266.441,80 / 76 maanden x 34 maanden = ) € 119.197,65 worden toegerekend. Op te leggen betalingsverplichting De verdediging heeft verzocht rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de jegens hem aanhangig gemaakte ontnemingsvordering wordt beslist. Het hof stelt vast dat in eerste aanleg geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 22 oktober 2020 met het namens de verdachte instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarvan beroep. De behandeling van de onderhavige ontnemingszaak in hoger beroep eindigt heden, 4 april 2024, met het wijzen van het onderhavige arrest. Daarmee is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met ongeveer 1 jaar, 5 maanden en 3 weken. Van bijzondere omstandigheden die deze overschrijding kunnen rechtvaardigen is het hof niet gebleken. Gelet op deze overschrijding zal het hof de op te leggen betalingsverplichting matigen met een bedrag van € 5.000,00, nu blijkens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel deze vermindering niet meer bedraagt dan € 5.000,00 en het hof geen aanleiding ziet om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof zal aldus een betalingsverplichting opleggen van (€ 119.197,65 -/- € 5.000,00 =) € 114.197,65. Gijzeling Met ingang van 1 januari 2020 heeft het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kracht van wet gekregen. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. Het hof hanteert, overeenkomstig de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde uitgangspunten, bij de berekening van de duur van deze gijzeling voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht drie jaren. Gelet op de hoogte van de op te leggen betalingsverplichting zal het hof mitsdien de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd hierna bepalen op drie jaren. Toepasselijk wettelijk voorschrift