ECLI:NL:PHR:2020:1134

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op 29 oktober 1975, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 februari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 16.946,40 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (19/00740). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het hof over de mate waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. 5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 februari 2019 (parketnummer 21-003935-16) veroordeeld tot straf ter zake van (onder meer) ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ en ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ en. Deze feiten hebben betrekking op een hennepkwekerij in [plaats] en een hennepkwekerij in [plaats]. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. (…) Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende berekening: Kwekerij [plaats] Opbrengst: 1 oogst x 223 planten x 26,2 gram x € 3,28 = € 19.163,73 Kosten: 1 oogst x (€ 200,- + € 635,55 + € 742,59) = € 1.578,14 € 17.585,59 Kwekerij [plaats]: Opbrengst: 1 oogst x 100 planten x 27,2 gram x € 3,28 = € 8.921,60 Kosten: 1 oogst x (€ 150,- + € 285,-+ € 333,-)= € 768,- € 8.153,60 Veroordeelde is ten aanzien van de kwekerij in [plaats] veroordeeld wegens medeplegen. Nu er geen aanwijzingen zijn voor een andere verdeling van het verkregen voordeel tussen veroordeelde en zijn mededader(s), gaat het hof uit van een ponds-pondsgewijze verdeling van het verkregen voordeel uit de kwekerij in [plaats]. Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: (€ 17.585,59 / 2) + € 8.153,60 = € 16.946.40 ” 6. In de strafzaak is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “Feit 2 hij in de periode van 4 oktober 2014 tot en met 13 januari 2015 in de gemeente [plaats], tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk heeft geteeld - in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats], een hoeveelheid van ongeveer 402 hennepplanten of delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, en in de gemeente [plaats], opzettelijk heeft geteeld - in een pand aan de [b-straat 1] te [plaats], een hoeveelheid van ongeveer 100 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 7. De bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: “Ten aanzien van het onder 1 subsidiair, 2 en 3 bewezenverklaarde 1 Het in de wettelijke vorm door verbalisanten (…), respectievelijk agent en brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0600-2015022029-1, gedateerd 13 januari 2015, dossierpagina 29-32, voor zover inhoudende als aangifte van [benadeelde], zakelijk weergegeven : (…) [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene], verdachte) en ik zijn getrouwd. We wonen in [plaats] aan de [a-straat 1]. (…) Mijn broer is naar [plaats] gekomen. Ik heb hem de hennepplantage laten zien. In [plaats] bestaat de woning uit twee etages. Boven links is een kamer, die staat vol, ik gok zo’n 250 planten. Ons huis in [plaats] daar zijn zo een 500 planten. Dit heeft [betrokkene] opgezet met zijn vrienden. 2. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten (…), respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0600-2015022034-1, gedateerd 13 januari 2015, dossierpagina 37-42, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven: [benadeelde] is mijn zus. [benadeelde] en [betrokkene] woonden op een vakantiepark in [plaats]. (…) Ik ben naar [plaats] gereden. [benadeelde] vertelde mij dat ik naar de [a-straat 1] in [plaats] moest gaan. (…). Toen ik we woning in kwam, rook ik meteen een wietgeur. Ik zag dat er in de kelder drie kamers waren. Twee waren ingericht als hennepkwekerij. [benadeelde] vertelde dat zij en [betrokkene] vanmorgen vanuit [plaats] waren gekomen en dat [betrokkene] een hennepkwekerij had met zijn vrienden. (…) 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof van 28 januari 2019, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: De hennepkwekerij in [plaats] was van mij. Ik ben hennepplanten gaan kweken om de mensen terug te betalen waar wij geld van hadden geleend. In [plaats] stond een tent met 100 hennepplanten. Ik heb de stroom aangelegd. Toen de politie kwam kijken, was de kwekerij net geruimd. Ik heb de woning in [plaats] 2,5 of 3 maanden voor de inval gehuurd. Ik ben in oktober 2014 de woning in [plaats] gaan huren. De woning in [plaats] was onze gezamenlijk woning. Ik heb daar ongeveer een jaar gewoond. Ik wist wel dat de hennepkwekerij daar zat.” 8. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof in zijn overwegingen tot uitdrukking heeft gebracht dat er sprake is geweest van meerdere daders. Volgens de steller van het middel kan dit ook worden afgeleid uit de inhoud van de in de hoofdzaak gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de hiervoor onder 7 weergegeven bewijsmiddelen 1 en 2. Aangezien de voor het bewijs gebezigde verklaringen impliceren dat de betrokkene met tenminste twee andere daders hennep heeft geteeld, is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof bij de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen uit de kwekerij in [plaats], is uitgegaan van twee in plaats van drie daders. 9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten.

Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen. 10. Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. 11. Uit hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak onder 2 bewezen is verklaard en de wijze van verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan worden afgeleid dat het hof aannemelijk heeft geacht dat de betrokkene het feit, voor zover dat ziet op de hennepkwekerij in [plaats], in ieder geval samen met één ander heeft gepleegd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in de hoofdzaak en de verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep, volgt dat de hennepkwekerij in [plaats] was gevestigd in de gezamenlijke woning van de betrokkene en zijn (ex-)echtgenote waar zij ook daadwerkelijk hebben samengewoond. Deze hennepkwekerij is door de betrokkene samen met vrienden opgezet. Tevens is ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdediging aangevoerd dat het telen van hennep een noodgreep is geweest om mensen te betalen van wie de betrokkene en zijn (ex-)echtgenote geld hadden geleend. Daaruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat de opbrengst van de hennepkwekerij in [plaats] niet alleen aan de betrokkene maar ook aan zijn (ex-)echtgenote ten goede is gekomen. De enkele omstandigheid dat de (ex-)echtgenote van de betrokkene heeft verklaard dat de betrokkene de hennepkwekerij samen met vrienden heeft opgezet doet daaraan niet af. Daaruit kan wellicht de betrokkenheid van anderen bij het opzetten van de hennepkwekerij worden afgeleid, maar die enkele verklaring biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders verdeeld moet worden. Mede in het licht van hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht ik het oordeel van het hof ook toereikend gemotiveerd. 12. Het eerste middel faalt. 13. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 14. Namens de verdachte is op 11 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. 15. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Nu in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, die eveneens bij de Hoge Raad aanhangig is, de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. 16. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar met die enkele constatering kan worden volstaan. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Zie o.a. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes, en HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63. Vgl. in dit verband de (restrictieve) rechtspraak van de Hoge Raad over de mogelijkheid een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele ontnemingsbedrag op te leggen, o.a. HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326 m.nt. Reijntjes, en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783. Zie o.a. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:881, en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202; HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491, NJ 2015/62 m.nt. Reijntjes.