ECLI:NL:PHR:2025:437

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de betrokkene. 1Inleiding 1.1 Bij beslissing van 9 november 2023 (zaaknummer H-177/2021) heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op USD 3.960.000 en aan de betrokkene de verplichting tot betaling van dat bedrag opgelegd. 1.2 Namens de betrokkene hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 2Het middel 2.1 Het middel klaagt dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene heeft toegerekend, terwijl het Hof ook heeft geoordeeld dat het voordeel is behaald doordat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan soortgelijke strafbare feiten als bewezenverklaard in de onderliggende strafzaak, te weten het medeplegen van uitvoer van cocaïne bij eerdere gelegenheden. 2.2 De bestreden ontnemingsbeslissing bevat de volgende overwegingen (zonder voetnoten): “Grondslag ontnemingsvordering Bij vonnis van 20 februari 2020 is de veroordeelde in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (geregistreerd onder parketnummer 400.00191/19 en zaaknummer H-185/2019) onder meer veroordeeld voor - kort gezegd - medeplegen van de opzettelijke uitvoer van 60 kilogram cocaïne vanaf Bonaire naar Nederland in de periode van 24 juni 2018 tot en met 26 juni 2018. Ingevolge het bepaalde in artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Het bewezen verklaarde feit heeft de veroordeelde geen voordeel opgeleverd, aangezien het transport waarvoor hij is veroordeeld, op Schiphol is onderschept. Het Hof is echter met het Gerecht en de procureur-generaal van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan soortgelijke strafbare feiten als het feit dat in de strafzaak is bewezen verklaard, te weten het medeplegen van uitvoer van cocaïne bij eerdere gelegenheden. Het Hof gaat echter - anders dan het Gerecht en de procureur-generaal - uit van drie transporten waaruit de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het Hof ontleent dit uitgangspunt aan de hierna te noemen bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, en neemt daarbij tot uitgangspunt het OVC-gesprek van 14 maart 2019 waarin de veroordeelde zelf - in algemene termen - (naar het Hof begrijpt) over drie transporten van elk 60 kilo cocaïne spreekt. Bewijsmiddelen Het Hof baseert zijn beslissing op het in het vonnis in de hoofdzaak van de veroordeelde bewezenverklaarde feit en de bewijsmiddelen die daaraan ten grondslag liggen en de feiten en omstandigheden die in de ontnemingsrapportage van 3 april 2020 zijn vervat. Daarbij baseert het Hof zijn beslissing mede op het OVC-gesprek van 14 maart 2019, voor zover inhoudende: [bijnaam betrokkene] : "Ja. Nu, vorig jaar, het is nu ongeveer een jaar geleden dat wij 50 (vijftig) kilo in Nederland verloren hebben, dat wij gevallen waren." NN1-man: "Een slag/klap, maar jullie hadden al gedaan." [bijnaam betrokkene] : "Jaa, wij hadden daar al geld gemaakt/verdiend met 'tiros' van 60 60 60, pang pang pang, 60 60 60." [...] [bijnaam betrokkene] : "Nu, nu zijn de dingen verpest, [...]. Want wij gingen zelf daarbinnen, zetten het ding in elkaar." [...] NN1-man: "Oftewel, jullie controleerden het daar." [bijnaam betrokkene] : "Van alles, wij zelf. Wij gaan bij het vliegveld naar binnen, wij zetten het in elkaar en zetten de handelswaar daarin. Wanneer de werknemers komen, wij sturen naar, weetje waar zij de koffer zetten?" NN1-man: "Ja, de bagage." [bijnaam betrokkene] : "De AKE (fon), waar al de koffers gaan? Die dingen zetten wij in elkaar met dubbele dak/plafond." [...] NN1-man: "En daar, jouw eigen mensen." [bijnaam betrokkene] : "Ja, in Nederland halen zij het eruit." Bespreking van verweren van de verdediging De raadsvrouw van de veroordeelde heeft bepleit dat het dossier onvoldoende aanwijzingen bevat dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen uit soortgelijke transporten zoals het in de strafzaak bewezen verklaarde transport. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de OVC-gesprekken grootspraak van de veroordeelde zijn en dat de inhoud van deze gesprekken niet kan worden teruggeleid naar enig transport dat in de periode zou hebben plaatsgevonden die in de strafzaak is bewezenverklaard. Bovendien zijn bij de veroordeelde geen onverklaarbare grote vermogensbestanddelen aangetroffen. Nu niet is gebleken dat de veroordeelde daadwerkelijk voordeel heeft verkregen, dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen. Het Hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit diverse OVC-gesprekken komt naar voren dat de veroordeelde zich al langere tijd bezig hield met de handel in verdovende middelen. Het Hof verwijst hiertoe naar hetgeen het Gerecht hieromtrent in de ontnemingsbeslissing van 10 november 2021 op pagina 3 heeft overwogen en neemt de volgende alinea uit deze overweging over: “Uit diverse OVC-gesprekken komt naar voren dat de veroordeelde zich al langere tijd bezig hield met de handel in verdovende middelen. Het Gerecht wijst in het bijzonder op de volgende gesprekken. Uit het OVC-gesprek van 19 maart 2019 tussen [bijnaam betrokkene] (de naam waarvan de verdachte verklaart dat dit zijn bijnaam is) en [betrokkene 1] (zijn ex-partner) blijkt dat de veroordeelde na de opmerking van [betrokkene 1] dat hij veel drugs aan de mensen heeft verkocht, spreekt over dat 'het niet te vergelijken is met wat ze naar Nederland hebben gestuurd' en 'echt hebben geprofiteerd van die plaats'. In een gesprek op 1 februari 2019 met ene [betrokkene 2] spreekt de veroordeelde uitgebreid over zijn verdiensten in verband met drugshandel. En in weer een ander gesprek met een NN-man van 14 maart 2019 wordt eerst gesproken over het onderschepte transport van een jaar daarvoor en vervolgens zegt de veroordeelde 'we hadden daar al geld gemaakt met tiros van 60-60-60 pang pang pang 60-60-60', kennelijk om eerdere drugstransporten aan te duiden. Nadat de veroordeelde doorhad dat hij werd afgeluisterd, begon hij in versluierd taalgebruik te praten. De stelling van de veroordeelde dat de inhoud van de gesprekken allemaal grootspraak was, is gelet op de inhoud van de gesprekken ongeloofwaardig. Ook in het vonnis in de strafzaak zijn de OVC-gesprekken voor het bewijs gebruikt." Het Hof volgt niet de stelling van de raadsvrouw dat de periode waarin de drugstransporten zouden hebben plaatsgevonden, moet zijn gelegen in de in de strafzaak bewezenverklaarde periode. Voor de vaststelling dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten, is dat niet vereist.

3.1 Het middel slaagt. 3.2 Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het Hof aangetroffen. 3.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van uitspraak van het Hof en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.4.3. Art. 38e lid 1 en 2 Sr BES komen grotendeels overeen met art. 36e lid 1 en 2 Sr. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 36e lid 2 Sr is daarom ook bruikbaar bij de uitleg van art. 38e lid 2 SR BES. Een belangrijk verschil is wel dat in de Nederlandse variant het vereiste van ‘soortgelijke’ feiten is komen te vervallen. In art. 36e lid 2 Sr wordt nu het begrip ‘andere strafbare feiten’ gebruikt, zie Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p.9. Anders dan art. 36e Sr biedt art. 38e Sr BES de rechter verder niet de mogelijkheid bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, te bepalen dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting. HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:381. Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667 en HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77. Zie HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1885, NJ 2020/64 m.nt. T. Kooijmans. Dat de procesopstelling van de betrokkene medebepalend is voor de omvang van de motiveringsverplichting van de rechter, wil nog niet zeggen dat de weigering van de betrokkene om inzicht te verschaffen met wie hij het strafbare feit heeft gepleegd en hoe de verdeling van de opbrengst is geweest, op zichzelf voldoende grond vormt om het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toe te rekenen, zoals Kooijmans stelt in zijn noot bij die tweede uitspraak.

De omstandigheid dat bij de veroordeelde geen onverklaarbare grote vermogensbestanddelen zijn aangetroffen, doet niet af aan de bewijskracht van de bewijsmiddelen waaraan het Hof zijn beslissing ontleent dat de veroordeelde niettemin daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de drie drugstransporten die het Hof als uitgangspunt heeft genomen. Het ontnemingsrapport gaat uit van een berekening per transport. Dat betekent dat concreet is berekend wat de veroordeelde moet hebben verdiend. Dat de verkrijging er niet toe heeft geleid dat de opsporende en vervolgende instanties grote vermogensbestanddelen bij de veroordeelde hebben aangetroffen, doet daar niet aan af. Het verweer wordt verworpen. […] Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel In de ontnemingsrapportage wordt uiteengezet dat uit de OVC-gesprekken is af te leiden wat de winstgevendheid is geweest van de betreffende drugstransporten. Op basis daarvan is in het rapport uitgegaan van een opbrengst van USD 25.000 per kilogram cocaïne bij verkoop in Nederland en van een totaalbedrag aan kosten, berekend over 8 transporten, van USD 1.440.000. Het Hof neemt dit uitgangspunt van het rapport over. Per transport van 60 kilo cocaïne wordt aldus uitgegaan van een opbrengst van USD 25.000 x 60 kilo = USD 1.500.000. Deze opbrengst wordt vermenigvuldigd met drie transporten, waardoor het totaalbedrag aan opbrengsten uitkomt op USD 4.500.000. Hiervan worden de kosten à USD 540.000 afgetrokken (USD 1.440.000 X 3 / 8), waardoor het geschatte totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomt op USD 3.960.000. Op te leggen betalingsverplichting Het Hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van het hiervoor vastgestelde bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.” 2.3 Op grond van art. 38e lid 2 Wetboek van Strafrecht BES (verder: Sr BES) kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten (als in de onderliggende strafzaak) waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders direct zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. 2.4 In deze zaak veroordeelde het Hof de betrokkene in de onderliggende strafzaak voor het medeplegen van de opzettelijke uitvoer van 60 kilogram cocaïne vanaf Bonaire naar Nederland. In de ontnemingsbeslissing overweegt het Hof vervolgens “dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan soortgelijke strafbare feiten als het feit dat in de strafzaak is bewezen verklaard, te weten het medeplegen van uitvoer van cocaïne bij eerdere gelegenheden.” Het Hof gaat uit van drie cocaïnetransporten. De overwegingen van het Hof onder het kopje “Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel” komen erop neer dat de volledige winst van de drie transporten aan de betrokkene wordt toegerekend. Het Hof legt op grond daarvan een verplichting tot betaling van een bedrag van USD 3.960.000 aan de betrokkene op. 2.5 In mijn ogen kan de ontnemingsbeslissing niet in stand blijven. Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene de cocaïnetransporten in samenwerking met een of meer anderen heeft gepleegd, maar heeft niet toegelicht waarom het uit die transporten verkregen voordeel desondanks volledig aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bij die stand van zaken is de beslissing niet toereikend gemotiveerd. Het enkele gegeven dat de betrokkene geen uitleg heeft gegeven over de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maakt dat niet anders.