ECLI:NL:GHDHA:2023:1528

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.307.745/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/616989 / HA ZA 21-354 Arrest van 11 juli 2023 in de zaak van de rechtspersoon naar Luxemburgs recht AIG Europe SA., gevestigd in Luxemburg, appellante, advocaat: mr. F. van der Woude, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen 1 [verweerder 1], wonend in [woonplaats], 2. [verweerder 2], wonend in [woonplaats], 3. [verweerder 3], wonend in [woonplaats], verweerders, advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend in Eindhoven. Het hof zal partijen hierna noemen AIG en [verweerders] 1De zaak in het kort ROKZ Groep B.V. heeft een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij verzekeraar AIG. [verweerders] waren bestuurders van ROKZ Groep B.V. en haar dochtervennootschappen. De vennootschappen die [verweerders] bestuurden, zijn failliet verklaard. De faillissementscurator heeft [verweerders] aansprakelijk gesteld voor het tekort in die faillissementen. [verweerders] hebben met de curator een minnelijke regeling getroffen die, kort samengevat, inhoudt dat zij een bedrag van € 300.000,- aan de boedel zullen betalen. Beoordeeld moet worden of [verweerders] jegens AIG op grond van de verzekering aanspraak hebben op vergoeding van dit bedrag.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 19 januari 2022, waarmee AIG in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 oktober 2021; de memorie van grieven van AIG, met bijlagen; de memorie van antwoord van [verweerders], met bijlagen. 2.2 Op 10 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. 3.2 Met grief 4 betoogt AIG dat de rechtbank in r.o. 3.5 en 3.8 enkele feiten onjuist, althans onvolledig heeft vastgesteld. Zo heeft de rechtbank volgens AIG in r.o. 3.5 niet vermeld dat de curator herhaaldelijk heeft aangegeven een oplossing voor het geschil in de ‘fees voor het harde werken’ te zien. De overweging in r.o. 3.8 (eerste zin) is volgens AIG onjuist omdat het memo van 28 september 2020 niet is aan te merken als de beantwoording van vragen die naar aanleiding van het eerdere memo zijn gerezen, maar de beantwoording betreft van het verzoek van AIG van 26 augustus 2020. 3.3 De grief heeft geen succes. De rechtbank was niet gehouden alle feiten te vermelden. AIG heeft geen belang bij haar grief voor zover die gericht is tegen r.o. 3.8 omdat de eventuele gegrondheid van dit deel van de grief niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Wel zal het hof, vanzelfsprekend, rekening houden met alles wat AIG in de toelichting op de grief hierover heeft aangevoerd. 3.4 Omdat AIG geen grief heeft aangevoerd tegen de overige door de rechtbank vastgestelde feiten zijn deze in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.5 ROKZ Groep B.V. (hierna: ROKZ) heeft met ingang van 1 juni 2017 met AIG als verzekeraar een aansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekering) gesloten voor bestuurders, commissarissen en toezichthouders. Op deze verzekering zijn de polisvoorwaarden BusinessGuard Private D&O NL 2016 (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing. 3.6 [verweerders] waren bestuurder en (indirect) aandeelhouder van ROKZ en haar dochtervennootschappen. [verweerders] zijn verzekerden onder de polis. 3.7 De polisvoorwaarden houden onder meer het volgende in: “ARTIKEL 1 - Dekking 1.1 Dekking Persoonlijke Aansprakelijkheid De verzekeraar betaalt het verlies dat geleden wordt door de verzekerde, behalve voor zover de rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloosgesteld. ARTIKEL 2 - Definities (…) 2.20 Rechtspersoon de verzekeringnemer, zoals genoemd op het polisblad, en haar dochtermaatschappij(en). (…) 2.25 Verlies het bedrag waarvoor de verzekerde als gevolg van een claim wettelijk aansprakelijk wordt gehouden, hieronder begrepen: (…) (ii) het bedrag dat met instemming van de verzekeraar tot stand is gekomen door middel van een schikking; (…) Onder verlies wordt niet verstaan: (…) (f) ontslaguitkeringen of aan dienstbetrekking gerelateerde uitkeringen; (g) elk bedrag waarvoor de verzekerde niet wettelijk aansprakelijk is; en (h) het verlies of dat deel van het verlies dat wettelijk onverzekerbaar is. (…) ARTIKEL 4 Kosten van Verweer, Schikkingen en Allocatie (…) 4.5 Allocatie (…) Met betrekking tot een claim waarbij sprake is van verzekerde en niet verzekerde elementen (…) dan wordt met betrekking tot de: (i) gezamenlijk te maken kosten van verweer; (ii) gemeenschappelijke schikkingsvoorstellen; en/of (iii) vaststelling in een vonnis van hoofdelijke aansprakelijkheid; overeengekomen dat de rechtspersoon, de verzekerde en de verzekeraar naar beste vermogen een redelijke en passende allocatie van de betrokken bedragen tussen de rechtspersoon, de verzekerde en de verzekeraar zullen vaststellen op basis van de juridische en financiële grondslagen. (…). ARTIKEL 6 - Uitsluitingen Verzekeraar zal niet gehouden zijn in verband met een tegen een verzekerde ingestelde claim verlies te vergoeden: 6.1 voortvloeiend uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het feit dat een verzekerde persoonlijke winst of voordeel behaalde dan wel enige vergoeding ontving, waartoe deze wettelijk niet gerechtigd was. Bovengenoemde uitsluitingen zijn alleen van toepassing, indien in of buiten rechte definitief is komen vast te staan dat een verzekerde daadwerkelijk zodanig gehandeld heeft.” 3.8 Op 3 april 2018 zijn ROKZ en haar dochtervennootschappen op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.J.L. Versantvoort tot curator (hierna: de curator). 3.9 De curator heeft [verweerders] bericht dat hij tot de conclusie is gekomen dat [verweerders] op nader omschreven gronden wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in die faillissementen. Het tekort in de faillissementen van ROKZ en haar dochtervennootschappen beliep circa € 3 miljoen. 3.10 [verweerders] hebben met de curator onderhandeld over het treffen van een schikking en hebben daarover eveneens met AIG gecorrespondeerd. Per e-mail van 6 oktober 2020 heeft AIG aan [verweerders] onder meer het volgende bericht: “AIG is met u van mening dat het de voorkeur heeft om met de curator tot een schikking te komen. De vraag is of een dergelijke schikking onder de polis gedekt is. Daarvoor verwijs ik in de eerste plaats naar de brief van AIG van 6 juni 2019 (…). Uit die brief volgde onder meer dat de vordering (…) om meerdere redenen niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarnaast geldt meer in het algemeen dat daar waar bepaalde voordelen (indirect) aan het vermogen van de bestuurders ten goede zijn gekomen, daarvoor dekking zal ontbreken. Dat gezegd hebbend heeft AIG er geen bezwaar tegen dat wordt gestreefd naar een schikkingsbedrag van vooralsnog maximaal EUR 300.000,-- waarbij AIG aanbied om 20% van het overeengekomen schikkingsbedrag bij te dragen. Zoals u aangeeft heeft ook AIG er belang bij dat in deze kwestie verder geen kosten (meer) worden gemaakt. (…)” Per e-mail van diezelfde datum heeft mr. Reijnders namens [verweerders] hierop als volgt gereageerd: “(…) Ten aanzien van het door AIG aangeboden percentage van slechts 20% als ook de rest van de inhoud van uw email behoud ik mij namens cliënten in dit stadium alle rechten voor om daar nog inhoudelijk op te reageren.

6.1 Beoordeeld moet worden of het schikkingsbedrag onder de dekking van de verzekering valt. Het gaat hier om de uitleg van polisvoorwaarden waarover - zo neemt het hof aan omdat partijen niet anders hebben gesteld - niet is onderhandeld door partijen. De uitleg daarvan is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in een voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Zie HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Dagenstaed), r.o. 3.4.2, HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, r.o. 3.3.2 en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, r.o. 3.7.5. 6.2 De stelplicht en bewijslast van de stelling dat het schikkingsbedrag onder de dekking van de polis valt, rusten op [verweerders] Op AIG rusten de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat de uitsluitingsbepaling van artikel 6 van de polisvoorwaarden van toepassing is. Vormt het schikkingsbedrag van € 300.000,- een ‘verlies’ in de zin van artikel 2.25 van de polisvoorwaarden? 6.3 Ingevolge artikel 1.1 van de polisvoorwaarden betaalt de verzekeraar het verlies dat geleden wordt door de verzekerde behalve voor zover de rechtspersoon, dat is zoals blijkt uit artikel 2.20 van de polisvoorwaarden de verzekeringnemer, de verzekerde heeft schadeloos gesteld. Vast staat dat ROKZ, de verzekeringnemer, [verweerders] niet schadeloos heeft gesteld. 6.4 Ingevolge artikel 2.25 van de polisvoorwaarden wordt onder een ‘verlies’ verstaan het bedrag waarvoor de verzekerde als gevolg van een claim wettelijk aansprakelijk wordt gehouden. Hieronder wordt onder andere begrepen het bedrag dat met instemming van de verzekeraar tot stand is gekomen door middel van een schikking. 6.5 De curator heeft zich aanvankelijk jegens [verweerders] op het standpunt gesteld dat [verweerders] wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk waren tot een bedrag van circa € 3 miljoen. Het gaat hier om een claim uit hoofde van wettelijke aansprakelijkheid. In zoverre was er dus sprake van een ‘verlies’ van [verweerders] in de zin van artikel 2.25 van de polisvoorwaarden. 6.6 Daarna heeft de curator met [verweerders] een minnelijke regeling getroffen die inhield dat [verweerders] aan de curator een bedrag van € 300.000,- zouden voldoen. Echter, niet kan worden aangenomen dat daarmee een bedrag met instemming van AIG tot stand is gekomen door middel van een schikking in de zin van artikel 2.25 onder (ii) van de polisvoorwaarden. Uit de tekst van de in r.o. 3.10 gedeeltelijk geciteerde e-mail van AIG valt op te maken dat AIG weliswaar heeft gemeld geen bezwaar te hebben tegen het aangaan van een schikking met de curator, maar ook dat zij haar verweer dat er voor een eventueel schikkingsbedrag geen dekking onder de verzekering is, uitdrukkelijk niet heeft prijsgegeven. Dat hebben [verweerders] kennelijk ook zo opgevat, want zij hebben hun onderhandelingen met de curator over een minnelijke schikking direct voortgezet en hebben zich in hun reactie op de e-mail van AIG uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de discussie met AIG over de dekking onder de verzekering voor een eventueel schikkingsbedrag op een later moment te hervatten. 6.7 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of AIG zich met betrekking tot het schikkingsbedrag kan beroepen op artikel 2.25 onder (f), (g) dan wel (h) van de polisvoorwaarden, waarin is vermeld dat aan dienstbetrekking gerelateerde uitkeringen, elk bedrag waarvoor de verzekerde niet wettelijk aansprakelijk is en het verlies of dat deel van het verlies dat wettelijk onverzekerbaar is, niet onder ‘verlies’ worden begrepen. AIG heeft daartoe aangevoerd dat gelet op deze bepalingen geen sprake is van een verlies in de zin van artikel 2.25, omdat de schikking alleen zag op de fees ‘wegens het harde werken’, dat die fees feitelijk uitkeringen zijn die zijn gerelateerd aan de dienstbetrekking die [verweerders] hadden met ROKZ (vgl. artikel 2.25 onder (f), en dat de vordering van de curator gebaseerd was op onverschuldigde betaling, en niet een vordering was tot schadevergoeding gebaseerd op wettelijke aansprakelijkheid (vgl. artikel 2.25 onder g). Bovendien is een dergelijk door [verweerders] onterecht genoten voordeel wettelijk onverzekerbaar als bedoeld in artikel 2.25 onder h en dus ook om die reden uitgesloten van dekking, aldus AIG. 6.8 Dit betoog van AIG, dat de schikking uitsluitend ziet op de fees ‘wegens het harde werken’, wordt verworpen. Uit de correspondentie met de curator blijkt niet of onvoldoende dat de schikking uitsluitend betrekking had op deze fees. Uit de correspondentie met de curator noch uit de correspondentie met AIG blijkt dat mr. Reijnders op enig moment namens [verweerders] zou hebben erkend dat de schikking uitsluitend betrekking had op deze fees, en uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt juist het tegendeel. 6.9 Het hof overweegt dat uit de polisvoorwaarden volgt dat het schikkingsbedrag slechts gedeeltelijk, want naar evenredigheid, gedekt is wanneer er sprake is van een verlies van [verweerders] dat maar gedeeltelijk onder de dekking van de verzekering valt. Als de grondslag van een claim jegens de verzekerde geen wettelijke aansprakelijkheid is, dan valt het bedrag dat met die claim gemoeid is niet onder de dekking van de verzekering, en ook een verlies van de verzekerde dat voortvloeit uit het feit dat hij persoonlijke winst of voordeel behaald heeft dan wel een vergoeding heeft ontvangen waartoe hij wettelijk niet gerechtigd was, valt daar gelet op het bepaalde in artikel 6.1 van de polisvoorwaarden niet onder. 6.10 Beoordeeld moet daarom worden in hoeverre de in deze zaak getroffen schikking is gebaseerd op vorderingen van de curator die wel onder de dekking van de verzekering en niet onder de uitsluitingsgrond van art. 6.1 van de polisvoorwaarden vallen, om concreet te kunnen maken of, en zo ja voor welk deel of percentage, het schikkingsbedrag gedekt is. De stelplicht en bewijslast van de dekking liggen, zoals hiervoor in r.o. 6.2 al is overwogen, bij [verweerders]; de stelplicht en bewijslast van de toepasselijkheid van de uitsluitingsgrond in artikel 6.1 van de polisvoorwaarden liggen bij AIG. AIG heeft in de memorie van grieven te kennen gegeven dat de schikking haars inziens niet onder de dekking valt omdat deze berust op onverschuldigde betaling. Verder heeft zij globaal benoemd op welke punten de curator [verweerders] heeft verweten dat [verweerders] zichzelf hebben bevoordeeld. Dit biedt het hof echter onvoldoende aanknopingspunten om te beslissen welk percentage van de claim van de curator onder de dekking viel en – in aansluiting daarop – welk percentage van de schikking. 6.11 AIG zal in de gelegenheid worden gesteld om desgewenst nader toe te lichten welke vorderingen van de curator niet gedekt zijn onder de verzekering gelet op de uitsluitingsgrond in artikel 6 van de polisvoorwaarden, en welke bedragen dan wel welke percentages van het schikkingsbedrag daarmee gemoeid zijn. 6.12 [verweerders] zullen vier weken later de gelegenheid krijgen om bij akte hierop te reageren. 6.13 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van AIG met het doel zoals vermeld in r.o. 6.11 van dit arrest; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door F.J. Verbeek, mr. C.A. Joustra en mr. K. Engel en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.