ECLI:NL:RBMNE:2023:6682

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/550726 / HA ZA 23-26 Vonnis van 6 december 2023 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , te [woonplaats] ,2. [eiseres sub 2], te [woonplaats] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eisers c.s.] (meervoud), advocaat: mr. T.J.K. van Santen te ’s-Hertogenbosch, tegen COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde partij, hierna te noemen: Rabobank, advocaat: mr. M.B.F. Valk en mr. K.M. van Zwieten te Utrecht.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de brief van 30 juni 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; - de akte overleggen producties van [eisers c.s.] van 27 september 2023 met producties 32 tot en met 42; - de brief van 27 september 2023 van de bank met producties 33 en 34 (productie 33 is op 4 oktober 2023 opnieuw gestuurd); - het bericht van 29 september 2023 van [eisers c.s.] met producties 43 en 44; - de mondelinge behandeling van 9 oktober 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt; - de pleitaantekeningen van [eisers c.s.] met uitzondering van de nummers 69 tot en met 72, 76 tot en met 82, 86, 87, 90 tot en met 99, 103 tot en met 119; - de pleitaantekeningen van Rabobank. 1.2. Daarna volgt dit vonnis. 2Waar gaat deze zaak over? Kern 2.1. Mocht Rabobank bij haar hypothecaire lening aan [eisers c.s.] renteopslag op de Euribor-rente verhogen? [eisers c.s.] menen om verschillende redenen van niet. Hun vorderingen komen erop neer dat de rechtbank voor recht verklaart dat Rabobank dat niet mocht doen, dan wel alleen onder bepaalde specifieke omstandigheden – die zich niet hebben voorgedaan – en Rabobank veroordeelt om te veel betaalde rente terug te betalen. Rabobank stelt dat zij op grond van de overeenkomst de opslag mocht verhogen.

2.2. De vorderingen worden afgewezen. [eisers c.s.] worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Rabobank. Wat is er gebeurd? 2.3. [eisers c.s.] exploiteerden als vennoten in een vennootschap onder firma tot in 2004 een supermarkt. 2.4. Op 22 oktober 2004 hebben zij bij (de rechtsvoorgangster van) Rabobank een ‘Rabobank Roll-Over Lening’ afgesloten voor een hoofdsom van € 1.800.000 met een looptijd van 25 jaar. In het door [eisers c.s.] ondertekende schriftelijke aanbod van Rabobank staat onder ‘Verdere uitwerking financieringsvoorstel’ onder meer dat het 3-maands Euribor-tarief wordt verhoogd met een opslag van 0,8% en dat die opslag door de bank altijd kan worden gewijzigd. Artikel 23 van de Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen staat ook dat het Eurobor-tarief wordt verhoogd met een door de bank te bepalen opslag. Hierna wordt deze bevoegdheid van Rabobank aangeduid als het wijzigingsbeding. Rabobank en [eisers c.s.] hebben voorafgaand aan het tot stand komen van de financiering (hierna ook: de overeenkomst) niet over het wijzigingsbeding gesproken of onderhandeld. 2.5. [eisers c.s.] hebben de financiering gebruikt om, samen met eigen vermogen een winkelpand aan te kopen voor een bedrag van € 3.320.504,60 inclusief 19% btw. Als zekerheid voor Rabobank is een eerste recht van hypotheek gevestigd op het pand en zijn de huurpenningen (stil) aan haar verpand. Het ging om een 2003 nieuw gebouwd pand voor de exploitatie van een supermarkt. Dit pand is sinds 4 mei 2004 verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) een landelijk opererende supermarktketen. De huuropbrengsten bedroegen in 2022 ruim € 320.000. Wat vorderen [eisers c.s.] ? 2.6. [eisers c.s.] hebben vijf vorderingen tegen Rabobank ingesteld (van primair tot uiterst subsidiair), met veroordeling van Rabobank in de proceskosten. De vorderingen bestaan steeds uit drie onderdelen. Het tweede en derde onderdeel van de vorderingen strekken ertoe dat voor recht wordt verklaard dat [eisers c.s.] geen hogere rentevergoeding verschuldigd zijn dan de basiscomponent verhoogd met een opslag van 0,800%-punt en dat Rabobank wordt veroordeeld aan [eisers c.s.] al dat zij meer aan rentevergoeding hebben betaald dan dat zij aan de bank zijn verschuldigd terugbetalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Het eerste onderdeel van de vorderingen spitst zich steeds toe op de reden waarom Rabobank volgens [eisers c.s.] de opslag niet mocht (en mag) verhogen. Die verschilt per vordering. Zij beroepen zich achtereenvolgens op: de buitengerechtelijke vernietiging van het wijzigingsbeding op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) de uitleg van de overeenkomst de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW) nadeelsopheffing vanwege dwaling (art. 6:228 en 230 BW) 2.7. Rabobank voert verweer en vraagt afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eisers c.s.] in de proceskosten. 3Wat oordeelt de rechtbank? Ad 1 Het wijzigingsbeding is niet onredelijk bezwarend 3.1. Het eerste onderdeel van de primaire vordering van [eisers c.s.] gaat om een verklaring voor recht dat het wijzigingsbeding in de overeenkomst vernietigbaar is en buitengerechtelijk is vernietigd. Volgens [eisers c.s.] is het beding in de eerste plaats onredelijk bezwarend omdat het een ‘oneerlijk beding’ is in de zin van de Europese Richtlijn over oneerlijke bedingen, hierna de Richtlijn. 3.2. Het wijzigingsbeding is een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 onder a BW. Een algemene voorwaarde kan (buitengerechtelijk) worden vernietigd als het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (art. 6:233 onder a BW). In art. 6:236 en 6:237 BW is de Richtlijn uitgewerkt in het Nederlands recht. Daarbij is allereerst van belang of [eisers c.s.] in deze zaak kunnen worden beschouwd als consumenten. Dat is niet het geval. Het wijzigingsbeding valt daarom niet (rechtstreeks) onder de werking van de Richtlijn. Dat oordeel licht de rechtbank hieronder toe. 3.3. Een consument is volgens art. 2, onder b, van de Richtlijn iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Het begrip ‘consument’ is een objectief begrip. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. Ook als een natuurlijke persoon een overeenkomst (mede) aangaat voor een bedrijf, kan de betrokkene nog steeds als consument kan worden aangemerkt, als hij zelf geen functionele banden heeft met het bedrijf. 3.4. Het primaire doel bij de geldlening was om de aanschaf van een bedrijfspand te financieren en om dat vervolgens commercieel te exploiteren door dat pand te verhuren aan een partij die dat pand voor zakelijke doeleinden gebruikt. In het licht van deze omstandigheden kunnen [eisers c.s.] niet als consumenten in de zin van de Richtlijn worden beschouwd. Zij handelden bij het aangaan van de lening dus wél in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [eisers c.s.] hebben aangevoerd dat zij het supermarktpand alleen hebben gekocht om in hun pensioen te voorzien, nadat zij met de exploitatie van hun eigen supermarkt waren gestopt; zij er betrekkelijk weinig ‘omkijken’ naar hebben, omdat de huur probleemloos wordt betaald en de huurovereenkomst nog enige jaren loopt; zij naast het supermarktpand geen ander vastgoed verhuren; de registratie in handelsregister louter is om verrekening van omzetbelasting mogelijk te maken. Dat leidt niet tot een ander oordeel. Het maakt de essentie van hun activiteit niet anders. Die activiteit is het commercieel verhuren van een groot bedrijfspand. Er is ook geen sprake van een ‘gemengde overeenkomst’, zoals bedoeld in het HvJEU-arrest ‘Notion de consommateur’. Dat wil zeggen, de overeenkomst die wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen, maar waarbij het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, zodat die persoon ook als consument dient te worden aangemerkt. Het staat vast dat [eisers c.s.] de financiering volledig hebben gebruikt voor het aankopen van het bedrijfspand en niet ook voor bijvoorbeeld consumptieve doeleinden. 3.5. Ook als een partij bij een overeenkomst geen consument is, kan via de open norm van art. 6:233 BW bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van een beding in algemene voorwaarden – onder omstandigheden – een relevant gezichtspunt zijn dat dat beding voorkomt op de zogeheten zwarte en grijze lijst van art. 6:236 en 6:237 BW. Het wijzigingsbeding dat in deze zaak aan de orde is, komt niet op deze lijsten voor. Als het beding voorkomt op de zogeheten ‘blauwe’ of ‘indicatieve lijst’ bij de Richtlijn, kan dat ook een relevant gezichtspunt zijn.

Ad 3. Wijziging van de opslag is mogelijk zonder een verhoogd van de financiering. 3.16. In de meer subsidiaire vordering vragen [eisers c.s.] een verklaring voor recht dat het wijzigingsbeding zo moet worden uitgelegd dat de opslag alléén mag worden verhoogd als het risico voor Rabobank wijzigt en dat de wijziging van de opslag in verhouding moet staan met de wijziging van het risico. De rechtbank volgt de door [eisers c.s.] bepleite uitleg niet en verwijst naar wat hiervoor onder 3.12. is overwogen. De daarop gegronde meer subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen. Ad 4. Rabobank heeft de verhoging van de opslag voldoende onderbouwd. 3.17. Ook de nog meer subsidiaire vordering wordt afgewezen. Die is gebaseerd op de stelling dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Rabobank als goed schuldeiser [eisers c.s.] ten minste een goede onderbouwing moet geven voor de samenstelling van de verhoging van de opslag voordat zij de opslag kan verhogen. Een redelijke uitleg van het wijzigingsbeding brengt echter mee dat Rabobank kan volstaan met de toelichting die zij heeft gegeven. Zij hoeft zogezegd [eisers c.s.] niet verder mee te laten kijken in de keuken waarin zij de door haar gehanteerde opslagen ‘bereidt’. De omstandigheid dat Rabobank moet concurreren met andere banken is een voldoende waarborg dat Rabobank de opslag niet willekeurig of buitensporig hoog vaststelt. [eisers c.s.] heeft ook bij andere banken te maken met een hogere opslag dat 0,8%. Kennelijk ook een zodanig hogere opslag dat er voor hen geen reden was om over te stappen naar die aanbieder. Dat Rabobank de liquiditeitsopslag niet zou mogen rekenen, terwijl dat wel in de email van 1 april 2021 is meegenomen en toch dezelfde opslag blijft toepassen, is onvoldoende om anders te concluderen. Daarvoor is redengevend dat Rabobank voldoende heeft gecommuniceerd dat het gaat om wat marktconform is. Ad 5. Rabobank hoefde [eisers c.s.] niet voor te lichten over het wijzigingsbeding. 3.18. De uiterst subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat [eisers c.s.] bij het afsluiten van de financiering hebben gedwaald doordat Rabobank heeft nagelaten de (mogelijke) toepassing van het wijzigingsbeding mee te delen (vgl. art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW). Daarom vorderen [eisers c.s.] opheffing van het nadeel door te bepalen dat Rabobank het wijzigingsbeding helemaal niet mag toepassen, althans alleen onder bepaalde voorwaarden (in geval van verhoging van het risico dan wel onder overlegging van een deugdelijke onderbouwing die de verhoging in al haar onderdelen rechtvaardigt). 3.19. De omvang en inhoud van de mededelingsplicht die in dit verband op Rabobank rustte hangen af van de omstandigheden van het geval. [eisers c.s.] hebben onvoldoende gesteld om te oordelen dat Rabobank de plicht had hen voor te lichten over de wijze waarop en de omstandigheden waaronder zij het wijzigingsbeding zou (kunnen) uitoefenen. Daarbij is van belang dat de rente voor [eisers c.s.] een heel belangrijk aspect was bij de lening. Naast de maandelijkse aflossing was die rente immers van directe invloed op het rendement dat met de verhuur van het winkelpand zou worden behaald en dus op het inkomen van [eisers c.s.] Het beding staat heel duidelijk in schriftelijke financieringsvoorstel en is zelf ook duidelijk en heel ruim geformuleerd. Als [eisers c.s.] meer over de werking van het beding hadden willen weten, dan hadden zij daar vragen over moeten stellen. Dat hebben ze niet gedaan. De gestelde omstandigheden dat zij zowel privé als zakelijk bij Rabobank bankierden, dat dit altijd goed was gegaan en dat zij daarom een groot vertrouwen in Rabobank hadden en dat zij dachten dat het wijzigingsbeding een standaardbepaling was, maken dit niet anders. Het beroep op dwaling slaagt niet. Ook de uiterst subsidiaire vordering zal worden afgewezen. Proceskosten 3.20. [eisers c.s.] zijn de partij die ongelijk krijgt en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Rabobank als volgt vastgesteld: - griffierecht € 314,00 - salaris advocaat € 1.532,00 (2 punten × tarief III) - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.019,00 3.21. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen van [eisers c.s.] af, 4.2. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten van € 2.019,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eisers c.s.] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten [eisers c.s.] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van de betekening, 4.3. veroordeelt [eisers c.s.] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan. 4.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.2 en 4.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023. Meer specifiek staat er: “Voor de rente geldt: — Rabobank Roll-Over Lening: het 3-maands Euribor tarief (de basiscomponent) verhoogd met een opslag van 0,800 %-punt, per maand achteraf te voldoen voor het eerst op het einde van de maand van de opname van de geldlening. De rente wordt door de bank voor het eerst vastgesteld bij opname van de geldlening. De datum van opname van de geldlening is het begin van de eerste Roll-over periode. Het tarief van de basiscomponent wordt door de bank vastgesteld en gewijzigd op de in artikel 23 lid a van de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 aangegeven wijze. De opslag kan door de bank altijd worden gewijzigd.” Meer specifiek staat er: “a. De rente wordt door de bank vastgesteld op basis van een Euro InterBank Offered Rate (Euribortarief) zoals die door Euribor FBF, gevestigd te Brussel, of een door haar ingeschakelde derde is vastgesteld (de basiscomponent), verhoogd met een door de bank te bepalen opslag. (…). De opslag kan door de bank altijd worden gewijzigd. De bank zal de vastgestelde rente aan de debiteur meedelen. (…) d. De debiteur is bevoegd om zonder tot vergoeding verplicht te zijn: 1. de geldlening algeheel af te lossen indien de bank de in de rente begrepen opslag verhoogt, mits de geldlening algeheel wordt afgelost op de eerste dag van een kalendermaand die is gelegen binnen een termijn van drie maanden na de verhoging van de opslag;”. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEU 1993, L 95/29) Hoge Raad 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, r.o. 3.4.2; zie ook r.o. 55 van HvJEU 8 juni 2023, C-570/21 (Notion de consommateur) waarin staat: “Volgens de rechtspraak moet de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die richtlijn kan vallen, nagaan of de kredietnemer als „consument” in de zin van genoemde richtlijn kan worden aangemerkt en daarbij rekening houden met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst. Daartoe moet de nationale rechter alle omstandigheden van de zaak in aanmerking nemen, met name de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen (zie in die zin arresten van 3 september 2015, Costea , C‑110/14, EU:C:2015:538, punten 22 en 23, en 21 maart 2019, Pouvin en Dijoux , C‑590/17, EU:C:2019:232, punt 26).” In het handelsregister staat de eenmanszaak [eisers c.s.] o.g. ingeschreven met SBI-code 68204 ‘Verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte)’, met als startdatum 1 januari 2006. Zie noot 4. Zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1197, m.n. r.o. 3.2.2: “Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin de wederpartij weliswaar geen consument is, maar haar positie grote gelijkenis vertoont met die van een consument. In die gevallen kan de omstandigheid dat het beding voorkomt op de zwarte of de grijze lijst worden betrokken bij de beoordeling of het beding voor die wederpartij onredelijk bezwarend is.” Gerechtshof Den Haag 11-10-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1983 Aldus a-g Wissink in r.o. 4.30 van zijn conclusie van 5 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:346 Rabobank heeft [eisers c.s.] in 2011, 2012, 2014, 2015 (tweemaal), 2016, en 2018 brieven over de lening gestuurd, ook wel revisiebrieven genoemd. Daarin staat: “Specifieke klantopslagen die u betaalt voor uw financiering, zijn niet vastgezet door middel van swapcontract. In ons gesprek hebben we de financiering(en) en de afdekking van h et renterisico besproken. We hebben daarbij vastgesteld dat eventuele aanpassing van deze klantopslagen niet zal worden doorgevoerd en dat er op dit moment daarom niets verandert aan het swapcontract en/of de onderliggende financiering(en).” Deze bestaat uit:  1,030 % opslag fundingkosten (ook genoemd: liquiditeitsopslag)  0,050% opslag debiteurenrisico  1,045% opslag operationele kosten  0,325% opslag vermogenskosten Zie email van Rabobank van 2 juni 2021. ECLI:NL:HR:2019:1046, r.o. 3.5.6.

Een belangrijk verschil met de zwarte en grijze lijst is wel dat een beding dat op die indicatieve lijst voorkomt niet zonder meer (vermoedelijk) onredelijk bezwarend is. Het gaat er om of het beding een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht bedoeld in art. 3 lid 1 van de Richtlijn. [eisers c.s.] stellen dat daarvan sprake is en beroepen zich in dit verband ook op reflexwerking, omdat zij als contractspartij van Rabobank nauwelijks van een consument zijn te onderscheiden. 3.6. Het beding is gelijk aan, althans komt in grote mate overeen met de wijzigingsbedingen in Euribor-hypotheken waarover het gerechtshof Den Haag – na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad – heeft geoordeeld in procedure van SDB tegen ABN AMRO, hierna de SDB-zaak. De rechtbank sluit zich aan bij de overwegingen van het hof of de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn. Uit de SDB-zaak blijkt het volgende over een beding als dit: het beding komt voor op de indicatieve of blauwe lijst; er is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de leninggever en de leningnemer; de leningnemer moet in geval van uitoefening van het wijzigingsbeding een omzettings- en een beëindigingsrecht toekomen, dat niet alleen formeel van aard is; die rechten moeten zoveel compensatie bieden dat, ondanks tekortschietende transparantie, geen sprake is van een zodanige verstoring van het evenwicht dat de bank niet te goeder trouw kon aannemen dat de leningnemers daarmee zouden hebben ingestemd als daarover op eerlijke wijze afzonderlijk was onderhandeld en van een oneerlijk beding dus geen sprake is. 3.7. Het recht van [eisers c.s.] de lening te mogen beëindigen of om te zetten is geen formele, feitelijk ‘illusoire’ bevoegdheid. Daarvoor is relevant of [eisers c.s.] een reëel alternatief hebben voor de financiering door Rabobank. Het gaat hier weliswaar niet om de financiering van een eigen woning, waarbij veel hypotheekaanbieders zijn, maar [eisers c.s.] hebben onvoldoende onderbouwd dat er geen concurrerende markt is voor de financiering van het door hen verhuurde commerciële vastgoed. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat het gaat om een pand voor een supermarkt met een vaste huurder en een behoorlijke overwaarde. [eisers c.s.] hebben tijdens de mondelinge behandeling gesteld twee partijen te hebben gevonden die een Euribor-lening wilden afgeven, maar dan tegen een hoger tarief. Daaruit lijkt vooral te volgen dat de opslag van 0,8% niet (meer) marktconform was. 3.8. [eisers c.s.] hebben betoogd dat het gerechtshof Den Haag ten onrechte niet is ingegaan op het verweer dat voor de leningnemers onvoldoende duidelijk was dat zij de lening kunnen beëindigen of de rentevorm kunnen wijzigen als de bank de opslag verhoogt. Zij hebben aangevoerd dat ook in hun geval het recht de lening te mogen omzetten naar een met een vaste, marktconforme rente niet uit de overeenkomst zelf blijkt en Rabobank op grond van de overeenkomst daartoe dus niet is verplicht. Dit betekent echter nog niet dat het beding in dit geval als onredelijk moet worden beoordeeld. Daarbij is het volgende van belang. De reflexwerking waarop [eisers c.s.] zich beroepen, leidt er niet toe dat bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van het wijzigingsbeding daaraan in deze zaak doorslaggevende betekenis toekomt. Dat doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van het geval. Dat wordt niet anders als – zoals [eisers c.s.] betogen – moet worden geoordeeld dat voor een consument duidelijk uit de overeenkomst had moeten blijken dat hij bij een verhoging van de opslag de rentevorm zou mogen wijzigen en dat de bank hem daarbij marktconforme rentetarieven zou aanbieden. Of dit standpunt juist is, kan daarom in het midden blijven. Het opslagbeding mag gelegd langs de maatstaf van de Richtlijn weliswaar niet transparant zijn, in taalkundige zin is het dat wel: de bank mag de opslag altijd wijzigen. Het beding is ook duidelijk opgenomen in het financieringsvoorstel zelf waar de samenstelling van de rente wordt toegelicht en ook in de algemene voorwaarden. Het was voor [eisers c.s.] dus wel kenbaar. De opslag was een belangrijke component van de effectief te betalen rente. [eisers c.s.] hebben kennelijk bewust kozen voor een pensioenvoorziening in eigen beheer. Zij hadden daarvoor externe financiering nodig waarvoor maandelijks een vergoeding moest worden betaald. Die vergoeding was dus direct van invloed op het rendement van de pensioenvoorziening. Het lag voor de hand om dan vooraf vragen te stellen over hoe en wanneer Rabobank gebruik zou maken van de in beginsel volgens de tekst onbegrensde bevoegdheid de opslag te wijzigen. Dat hebben [eisers c.s.] niet gedaan. Wijzigingsbedingen als deze zijn in het Nederlandse recht traditioneel als geldig aangemerkt. Hoewel niet is gesteld of gebleken dat [eisers c.s.] ruime ervaring hadden met het afsluiten van zakelijke financieringen, hebben zij wel jarenlang een supermarkt geëxploiteerd. Zij hadden wel in 1988 zakelijke lening bij Rabobank afgesloten. Zij waren op zakelijk gebied niet onkundig. Zij hebben ervoor gekozen om een in eigen beheer een (aanvullende) pensioenvoorziening op te tuigen in vorm van de aankoop en verhuur van een bedrijfspand dat zij hebben gefinancierd met eigen vermogen en 1,8 miljoen euro aan vreemd vermogen. Dat zij hierbij volledig zijn geadviseerd door een financieel adviseur omdat zij niet over de kennis beschikten hoe een en ander aan te pakken, is gesteld noch gebleken. [eisers c.s.] kunnen dus niet zo maar gelijk worden gesteld aan de gemiddelde consument. Verder is het product in kwestie en in het bijzonder de wijze waarop de te betalen rente wordt vastgesteld ook niet complex te noemen. Ook is niet in geschil dat [eisers c.s.] bekend waren met het verschil tussen leningen met een vaste en een variabele rente. Zij hebben ook niet bestreden dat Rabobank een belang heeft bij het hanteren van een opslag. Verder heeft Rabobank er belang bij de opslag zo nodig te wijzigen, gezien haar commerciële doelen, wettelijke verplichtingen en maatschappelijke functie in het economisch verkeer. Bij een variabele rente zoals hier is de zekerheid die juist een kenmerk is van een lening met een vaste rente namelijk niet in de lening ‘ingeprijsd’. Anders dan [eisers c.s.] stellen, was Rabobank op grond van de Algemene voorwaarden bij de lening verplicht om toe te staan dat [eisers c.s.] bij wijziging van de renteopslag de lening helemaal af zouden lossen met financiering bij een andere bank. Dit is ook een gebruikelijke bepaling. Die geldt ook als bij een hypothecaire lening van een woning de vaste renteperiode afloopt en de bank een nieuw voorstel doet. Ook dan mag een consument overstappen naar een andere bank. De slotsom is dat het beding niet onredelijk is in de zin van art. 6:233a BW. [eisers c.s.] konden het op die grond niet buitengerechtelijk vernietigen. De primaire vordering van [eisers c.s.] zal daarom worden afgewezen. Ad 2. De uitoefening van het beding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar. 3.9. De subsidiaire vordering is erop gebaseerd dat de manier waarop Rabobank gebruik heeft gemaakt van het wijzigingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[eisers c.s.] beroepen zich – samengevat – op de volgende omstandigheden: Rabobank heeft tot 2022 de opslag nooit verhoogd, ondanks het uitbreken van de kredietcrisis en het feit dat de lening slechts voor een gedeelte door de swap was afgedekt en de swap ook niet voor de opslag gold. Het zogenaamde verhoogde risico rechtvaardigt volgens Rabobank zelf slechts een opslag van 0,05%. [eisers c.s.] hoefden geen rekening te houden met een verhoging van de opslag zoals Rabobank deze nu heeft doorgevoerd, waarbij zij nu € 17.500,-- per jaar meer aan rente betalen, omdat Rabobank herhaaldelijk heeft aangegeven niet aan de opslag te tornen. Rabobank onderbouwt de verhoging met niet meer dan het argument dat het tarief van 2,45% ‘marktconform’ is en een verwijzing naar haar website met algemene uitleg over de opbouw van de opslag; de door Rabobank genoemde percentages zelf zijn niet onderbouwd. De financiering kent gelet op de hoogte van de nog openstaande hoofdsom en de waarde van het onderpand een heel laag risico. De variabele Euriborrente volgt de markt al. Rabobank heeft erkend dat de component ‘liquiditeitskosten’ niet in de nieuwe opslag had mogen worden meegenomen, maar stelt de opslag nog steeds ongewijzigd vast op 2,45%. [eisers c.s.] zijn er niet bij gebaat de rente voor langere tijd vast te zetten omdat die rente niet lager zal zijn dan wat Rabobank nu in rekening brengt en een dergelijke rente ook niet bij andere partijen kan worden verkregen. 3.10. Deze omstandigheden zijn onvoldoende om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank de opslag (in twee stappen) heeft verhoogd van 0,800%- naar 2,450%-punt. 3.11. Er spelen hierbij de volgende omstandigheden.  Uit de revisiebrieven die Rabobank aan [eisers c.s.] heeft gestuurd, blijkt niet dat Rabobank de opslag ook in de toekomst niet zou wijzigen. Er is steeds geoordeeld op basis van een momentopname, waarbij in beginsel elk jaar een herbeoordeling plaatsvond. De revisiebrieven kunnen de indruk wekken dat de hoogte van de opslag enkel, zo niet dan toch hoofdzakelijk bepaald wordt door het risico van de betreffende financiering. Zo staat in de brief van 2011 “De rentetarieven die u betaalt voor de zakelijke lening zijn gebaseerd op het, door de bank vastgestelde, risicoprofiel van uw onderneming.” Die zin is herhaald in de brief van 2012 waarbij nog is toegevoegd: “Wij houden ons het recht voor om bij wijziging van dit risicoprofiel de tarieven aan te passen.” Dit is herhaald in de brief van 2014. In twee brieven van 2015 staat “Onder meer de actualisatie van het risicoprofiel van de onderneming heeft op dit moment niet geleid tot een aanpassing van de rente, opslag, kredietprovisie en/of overige voorwaarden met betrekking tot de financiering(en).” Maar in de brief van 2016 staat weer “Het door ons gefinancierde winkelpand aan [adres] te [woonplaats] is langdurig verhuurd aan Plus Vastgoed B.V. De rente en aflossingsverplichtingen worden correct nagekomen. Het risico is ongewijzigd en de financiering kan gecontinueerd worden.” In een brief van 22 september 2017 met als onderwerp ‘Revisie financiering winkelpand’ nodigt Rabobank [eisers c.s.] uit om gelet op het geëindigd zijn van de swap “in gesprek te gaan om de condities en voorwaarden voor voortzetting van de financiering te bespreken”. De financiële positie van [eisers c.s.] of het risicoprofiel van de financiering wordt in die brief zelf niet beoordeeld. In de brief van 2018 staat weer: “Het risico is ongewijzigd en de financiering kan gecontinueerd worden.” In de brief van 2 december 2019 deelt Rabobank [eisers c.s.] voor het eerst schriftelijk mee dat het tarief van de lening ‘onder ons adviestarief ligt’. In 2007 is op verzoek van [eisers c.s.] de maandelijkse aflossing verlaagd van € 6.000 naar € 2.500. Om het renterisico van de lening af te dekken hebben [eisers c.s.] dat jaar bij Rabobank een renteswap (renteruilcontract) afgesloten voor € 1.000.000 van de op dat moment openstaande hoofdsom. De te betalen renteopslag viel buiten deze risicodekking. De renteswap is per 1 augustus 2017 geëindigd. In ieder geval vanaf 2015 speelde een rol dat Rabobank inmiddels klachten kreeg over deze opslag in combinatie met een renteswap, zoals ook [eisers c.s.] hadden. Dat blijkt onder meer uit de brief van 6 augustus 2015 en uit de brief van 27 september 2018. In deze laatste brief staat dat in de periode daarvoor met [eisers c.s.] is gesproken over het aflopen van de swap en over de aanpassing van de rente maar dat vanwege een klacht van [eisers c.s.] over de swap de rente niet zal worden gewijzigd totdat over die klacht duidelijkheid bestaat.  Die duidelijkheid is er inmiddels. Rabobank is [eisers c.s.] een vergoeding verschuldigd op grond van het Uniform Herstelkader rentederivaten. 3.12. De wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de uitvoering van een overeenkomst kan relevant zijn bij de vraag of Rabobank de renteopslag op deze manier mag verhogen. De inhoud van de revisiebrieven tussen 2011-2019 kan echter niet zo worden uitgelegd dat [eisers c.s.] daaraan het recht mochten ontlenen dat de opslag alleen zou worden verhoogd als het risico(profiel) van [eisers c.s.] , hun lening en het onderpand hoger zou worden. Dat wijkt te zeer af van de duidelijke, ongeclausuleerde en zeer ruime formulering van het wijzigingsbeding in de overeenkomst. Daar komt bij dat een belangrijke reden voor Rabobank om de opslag niet te verhogen, was dat [eisers c.s.] een renteswap hadden. Veel klanten met een vergelijkbare lening en swap vonden het onduidelijk dat met de swap niet ook het risico op wijziging van de renteopslag was afgedekt. Daarover werd geprocedeerd. Deze reden voor het niet verhogen van de opslag volgt ook uit de schriftelijke communicatie van Rabobank met [eisers c.s.] Rabobank mocht en mag dus ook andere componenten meenemen bij het bepalen van de opslag gelet op enerzijds haar maatschappelijke functie als bank, maar anderzijds het feit dat zij ook een op winstgerichte onderneming is. Dat Rabobank een ten opzichte van de markt buitensporig hoge opslag rekent is niet gesteld en ook niet gebleken, ook al leidt de verhoging in dit geval tot een forse stijging van de door [eisers c.s.] te betalen rente ten opzichte van de oude rente. 3.13. Daarbij is ook van belang dat tussen het aankondigen van het niet meer marktconform zijn van de opslag en het feitelijk doorvoeren daarvan de nodige tijd is verstreken. Zo heeft Rabobank in 2019 aan [eisers c.s.] meegedeeld de rente te willen wijzigen omdat deze onder haar (toenmalige) adviestarief lag en de renteopslag met ingang van 1 april 2020 te gaan verhogen. Rabobank heeft [eisers c.s.] daarbij een nieuw rentevoorstel gedaan. Zij hebben daar niet mee ingestemd. In verband met de coronacrisis heeft Rabobank afgezien van een verhoging van de renteopslag per 1 april 2020. In februari 2021 heeft Rabobank [eisers c.s.] meegedeeld de renteopslag per maart 2021 te gaan verhogen naar 2,450%. [eisers c.s.] hebben daar bezwaar tegen gemaakt en Rabobank gevraagd een onderbouwing te geven voor de verhoging. Partijen hebben hierna overleg gevoerd, waarbij Rabobank twee keer heeft voorgesteld de lening om te zetten naar een lening met een vaste rente voor de duur van 2, 3 of 5 jaar. Op 2 juni 2021 heeft Rabobank na bezwaar van [eisers c.s.] meegedeeld geen liquiditeitsopslag te mogen doorberekenen.