ECLI:NL:GHDHA:2019:1409

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.248.065/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/558154 / KG ZA 18/842 arrest van 18 juni 2019 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn, tegen 1. de Staat der Nederlanden (het ministerie van Financiën, directoraat-generaal Belastingdienst), zetelend te Den Haag, hierna te noemen: de Belastingdienst, 2. Bureau Financieel Toezicht, zetelend te Utrecht, hierna te noemen: BFT, geïntimeerden, advocaat: mr. S. Heeroma te Den Haag.

Bij exploot van 11 oktober 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 13 september 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: het bestreden vonnis). Daarbij is verzocht om behandeling van het hoger beroep met verkorte termijnen als bedoeld in paragraaf 9.1 van het Landelijk procesreglement. Dat verzoek is afgewezen. In de appeldagvaarding, tevens houdende memorie van grieven, met één productie, heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben de Belastingdienst en BFT de grieven bestreden. Bij brief van 15 mei 2019 heeft [appellant] ten behoeve van het pleidooi nadere producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 20 mei 2019 de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.

De tussen partijen vaststaande feiten De door de rechtbank in het bestreden vonnis genoemde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming daarvan, en van hetgeen verder aannemelijk is geworden, gaat het in deze zaak om het volgende. [appellant] is notaris in de [gemeente]. BFT is op 3 december 2015 een onderzoek gestart bij [appellant], onder meer in verband met volgens BTF een schriftelijk signaal van de Belastingdienst van 31 augustus 2015 (hierna: de Brief). Op 27 maart 2017 heeft BFT de resultaten van dit onderzoek neergelegd in een onderzoeksrapport (hierna: het onderzoeksrapport). [appellant] heeft BFT op 27 maart 2017 verzocht de Brief openbaar te maken. BFT heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. BFT heeft het verzoek vervolgens afgewezen, waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt. BFT heeft het bezwaar ongegrond verklaard. Op 13 juli 2017 is BFT een tuchtrechtelijke klachtprocedure (hierna: de klachtprocedure) tegen [appellant] begonnen bij de Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden (hierna: de Kamer). [appellant] heeft bij brief van 28 juli 2017 aan de Kamer primair aangevoerd dat BFT in de klachtprocedure niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat BTF de klachttermijn van drie jaar heeft laten verlopen (art. 99 lid 21 (lid 15 ten tijde van de klacht) Wet op het notarisambt) (hierna: Wna). De Kamer heeft BFT in de gelegenheid gesteld te reageren op dit verweer. Nadat [appellant] had gedupliceerd, heeft op 31 januari 2018 een zitting plaatsgevonden die zag op de ontvankelijkheid van BFT in de klachtprocedure. Bij tussenbeslissing van 13 maart 2018 heeft de Kamer geoordeeld dat BFT ontvankelijk is in zijn klachten (hierna: de tussenbeslissing). Voorts heeft de Kamer bepaald dat de zaak zal worden ingepland voor inhoudelijke behandeling en dat de eindbeslissing en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De Kamer heeft in de tussenbeslissing ten aanzien van haar oordeel om BFT ontvankelijk te verklaren onder meer het volgende overwogen: “4.4 (…) De notaris heeft gesteld dat klager voorafgaand aan het in 2015 verrichte onderzoek kennis droeg van het handelen of nalaten van de notaris in de jaren 2009 tot en met 2011, waarop de klachten betrekking hebben. Dit is echter naar het oordeel van de kamer niet voldoende onderbouwd, mede gelet op het op dit punt door klager gevoerde verweer. De notaris zegt wel dat klager alles al jaren geleden moet hebben geweten, maar het blijft bij vermoedens van zijn kant. Klager heeft diverse stellingen in dit kader gemotiveerd betwist. (…)4.6 De vervaltermijn van drie jaar is in dit geval naar het oordeel van de Kamer op grond van het voorgaande niet eerder gaan lopen dan vanaf het moment waarop het onderzoek van klager op 3 december 2015 is gestart. Geconcludeerd wordt daarom dat de voorliggende klacht op 14 juli 2017 binnen de vervaltermijn van drie jaar is ingediend en dat klager ontvankelijk is in zijn klacht. (…)” 8. Op 27 maart 2018 heeft [appellant] wederom per e-mail aan BFT verzocht tot openbaarmaking van (onder meer) de Brief. [appellant] heeft op 4 juli 2018 ook de Belastingdienst om een afschrift van de Brief gevraagd. De Belastingdienst heeft dit geweigerd op de grond dat de Brief valt onder de geheimhoudingsplicht als bedoeld in art. 67 Algemene Wet Rijksbelastingen (hierna: AWR). 9. Per brief van 19 juli 2018 heeft de advocaat van [appellant] namens hem aan de Belastingdienst op grond van art. 15 Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG) afschrift van zijn fiscale dossier verzocht. Op dezelfde datum heeft de advocaat van [appellant] tevens het Ministerie van Financiën – eveneens met een beroep op art. 15 AVG – per brief gesommeerd erop toe te zien dat de Brief niet langer aan [appellant] wordt onthouden. Beide brieven zijn onbeantwoord gebleven. 10. Op 17 augustus 2018 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen BFT en de Belastingdienst aanhangig gemaakt. 11. De Kamer heeft op 18 oktober 2018 in de klachtprocedure een beslissing gegeven waarbij [appellant] uit zijn ambt is gezet. [appellant] heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Op 12 september 2019 staat de mondelinge behandeling van dit hoger beroep gepland. [appellant] mag tien dagen voorafgaande aan deze zitting nog nieuwe producties in het geding brengen. Vordering in eerste aanleg en beslissing van de rechtbank 12. [appellant] vorderde in de eerste aanleg (samengevat): primair: De Belastingdienst en/of BFT te bevelen om binnen drie werkdagen aan [appellant] inzage te geven in de volgende gegevens en/of die gegevens te verstrekken:  afschrift van de Brief;  afschrift van alle nadere correspondentie tussen de Belastingdienst en BFT die naar aanleiding van de Brief heeft plaatsgevonden;  afschrift van het volledige fiscale dossier van [appellant] waarover de Belastingdienst beschikt;  afschrift van de onderzoeksresultaten van BFT van het naar [appellant] ingestelde en uitgevoerde onderzoek. subsidiair: de genoemde stukken aan de rechtbank in depot te verstrekken, waarbij [appellant] na verstrekking onbeperkt bevoegd is tot inzage aldaar. primair en subsidiair: de vorderingen toe te wijzen op straffe van verbeurte van een dwangsom met hoofdelijke veroordeling van BFT en de Belastingdienst in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten. 13. Aan zijn vorderingen heeft [appellant] diverse artikelen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en art. 843a Rechtsvordering (hierna: Rv) ten grondslag gelegd. [appellant] heeft deze stukken nodig om zijn niet-ontvankelijkheidsverweer betreffende het verstrijken van de klachttermijn van drie jaar te onderbouwen. [appellant] stelt een rechtmatig belang bij een afschrift van de Brief en/of zijn dossier te hebben en dat deze stukken zien op zijn rechtsbetrekking met de Belastingdienst dan wel BFT. Ook op grond van de Awb zijn de Belastingdienst en BFT volgens hem verplicht tot exhibitie. De Belastingdienst en BFT hebben gemotiveerd geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. 13. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [appellant] geen belang bij zijn vorderingen heeft, omdat de Kamer in de tussenbeslissing reeds heeft geoordeeld dat de vervaltermijn van drie jaar niet eerder is gaan lopen dan vanaf het moment waarop het onderzoek van BFT op 3 december 2015 is gestart. Nu BFT op 14 juli 2017 de klacht heeft ingediend, is BFT ontvankelijk in de klachtprocedure. Volgens de rechtbank zal eventuele nieuwe informatie die aan [appellant] ter beschikking wordt gesteld er niet toe leiden dat de Kamer op dit oordeel terugkomt. De rechtbank heeft verder beslist dat, nu [appellant] al inzicht heeft gehad in het onderzoeksrapport, hij evenmin belang heeft bij zijn vordering tot een afschrift van de onderzoeksresultaten van BTF, omdat niet is gesteld noch is gebleken dat er naast het onderzoeksrapport nog andere onderzoeksresultaten bestaan. De grieven 15. [appellant] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn vorderingen (met dien verstande dat de stukken (subsidiair) niet bij de rechtbank, maar bij het hof in depot dienen te worden verstrekt) en met hoofdelijke veroordeling van BFT en de Belastingdienst in de proceskosten in beide instanties. 15. De grieven laten zich als volgt samenvatten. Grief 1 komt op tegen het oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vorderingen. Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij een afschrift van (alle) onderzoeksresultaten van BFT. 15.

De eiswijziging in hoger beroep 18. Het hof ziet aanleiding om allereerst te beslissen op de eiswijziging. BFT en de Belastingdienst hebben ten pleidooie bezwaar gemaakt tegen de bovengenoemde eiswijziging, omdat deze in strijd is met de twee conclusieregel. 19. Het hof oordeelt dat de eiswijziging ontoelaatbaar is. Ingevolge vaste rechtspraak dient een eiswijziging in hoger beroep te worden geduid als een grief. Op grond van de twee conclusieregel moeten grieven in het principale appel in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven worden aangevoerd (zie onder meer ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Nu niet is gesteld of gebleken dat van een uitzonderingssituatie op de hiervoor genoemde hoofdregel sprake is, geldt dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de vorderingen, zoals deze in het petitum van de appeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven staan weergegeven. Grief 1 20. [appellant] heeft aangevoerd dat op grond van art. 107 lid 4 Wna in de klachtprocedure in hoger beroep de zaak in volle omvang opnieuw wordt behandeld. Dit geldt dus ook voor het door [appellant] gevoerde ontvankelijkheidsverweer. Nu [appellant] heeft gesteld dat hij de in deze procedure gevorderde (afschriften van) stukken nodig heeft om dit laatstgenoemde verweer te onderbouwen, is hiermee volgens het hof het belang bij zijn vorderingen gegeven. Immers, in het geval dat de herbeoordeling in hoger beroep ertoe zou leiden dat de aanvang van de vervaltermijn op een ander moment dan de start van het onderzoek van BFT zou worden vastgesteld, dan zou(den) de Brief dan wel de overige in deze procedure gevorderde (afschriften van) stukken een relevante rol kunnen gaan spelen bij de beoordeling of BFT in haar klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Anders dan de Belastingdienst en BFT stellen, doen de beslissing van de Kamer en het feit dat BFT naast de Brief op grond van meerdere signalen een onderzoek is gestart, hier niet aan af. Grief 1 slaagt. Grief 2 21. [appellant] stelt dat aan alle vereisten als genoemd in art. 843a lid 1 Rv is voldaan. Gezien het bijzondere belang dat [appellant] met het oog op de klachtprocedure bij exhibitie heeft, moet een eventuele afweging tussen zijn belangen en (het belang van) de (afgeleide) geheimhoudingsplicht waarop de Belastingdienst en BFT zich beroepen in zijn voordeel uitvallen. In deze zaak geldt namelijk dat met het beroep op geheimhouding geen enkel belang wordt gediend. Hierbij geldt dat, nu BFT en de Belastingdienst onderworpen zijn aan de Awb, deze instanties ook op grond van art. 8:27-8:29 Awb in samenhang met art. 8:42 Awb (op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad) gehouden zijn de door hem gevorderde inlichtingen te verschaffen. Ten slotte stelt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat zijn vordering met betrekking tot de onderzoeksresultaten van het BFT juist ziet op feitelijke informatie die niet in het onderzoeksrapport staat vermeld. Deze resultaten zijn er volgens [appellant] wel degelijk. 21. De Belastingdienst en BFT voeren als verweer tegen de grief aan dat hun geheimhoudingsplicht uit art. 67 AWR (en art. 110 lid 8 Wna jo. art. 2:5 Awb) aan de vorderingen in de weg staat. Art. 67 AWR betreft een lex specialis ten opzichte van art. 843a Rv. Daarnaast wijzen de Belastingdienst en BFT erop dat zij ingevolge art. 843a lid 3 Rv niet gehouden zijn om aan de vorderingen te voldoen. De gevorderde stukken zijn in hun bezit uit hoofde van respectievelijk de betrokkenheid bij de uitvoering van de belastingwet en het toezicht op het notariaat. Aan de vereisten van art. 843a lid 1 Rv is evenmin voldaan, omdat [appellant] geen rechtmatig belang heeft nu hij de stukken slechts vordert teneinde deze in te brengen in de klachtprocedure. Daarnaast bestrijden de Belastingdienst en BFT dat de aangehaalde bepalingen uit de Awb van toepassing zijn in de klachtprocedure en de onderhavige (civiele) procedure. De Belastingdienst en het BFT menen dat het aan de notariële tuchtrechter is om te beoordelen of hij naast de klacht en de daarbij gevoegde stukken zich nog aanvullend wil voorlichten, bijvoorbeeld aan de hand van aanvullende stukken. Ten slotte betwisten de Belastingdienst en BFT dat er naast de Brief tussen hen nadere correspondentie bestaat waarvan exhibitie kan worden gevorderd en maken zij bezwaar tegen de gevorderde dwangsom. 21. Het hof overweegt als volgt. De bepalingen uit hoofdstuk 8 van de Awb (“bijzondere bepalingen over de wijze van procederen bij de bestuursrechter’’) waarop [appellant] zich beroept, zijn van toepassing op een bestuurlijke rechtsgang en missen daarom toepassing in deze (civiele) procedure. Het hof zal de vorderingen (enkel) beoordelen op grond van art. 843a Rv. 24. Hierbij kan in het midden blijven of de vordering van [appellant] voldoet aan de vereisten van art. 843a lid 1 Rv. In art. 843a lid 3 Rv is namelijk bepaald dat hij die uit hoofde van zijn betrekking tot geheimhouding verplicht is, niet gehouden is aan een exhibitievordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn. In deze zaak geldt dat de Belastingdienst (art. 67 AWR) en BFT (art. 110 lid 8 Wna) allebei tot geheimhouding verplicht zijn en de gegevens, waarvan afgifte wordt gevorderd, uitsluitend vanwege hun taak tot hun beschikking hebben. Hierbij geldt dat, anders dan [appellant] stelt, bij een beroep op art. 67 AWR voor een nadere belangenafweging geen plaats meer is (volgens ECLI:NL:HR:1991:ZC0409). Dit maakt reeds dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen, waardoor grief 2 faalt. 25. Het hof merkt nog op dat (eventueel) in de klachtprocedure zal moeten worden beslist of [appellant] anderszins aanspraak kan maken op de gevorderde bescheiden, mede in het licht van art. 6 Europees Verdrag voor de rechten van de mens. 26. Uit het voorgaande volgt dat weliswaar grief 1 doel treft, maar niet leidt tot toewijzing van de vordering nu art. 843a Rv lid 3 daaraan in de weg staat. De vorderingen dienen daarom te worden afgewezen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof - bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Belastingdienst en BFT tot op heden begroot op € 726,-- griffierecht en € 3.222,-salaris advocaat, en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; - verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Muilwijk-Schaaij, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.