ECLI:NL:GHARL:2021:10387

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.258.466 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, NL18.3212) arrest van 9 november 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSpie Nederland B.V., gevestigd te Breda, appellante, in eerste aanleg: eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering, hierna: Spie, advocaat: mr. J.G.M. Roijers, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFMD Holding IJsselstein B.V., gevestigd te IJsselstein, geïntimeerden, in eerste aanleg: verweerders op de vordering, eisers van de tegenvordering, hierna: [geïntimeerden] c.s., dan wel individueel [geïntimeerde1] of FMD Holding, advocaat: mr. D.C.J. Bogerd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 15 september 2020. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. 1.2 Deze comparitie heeft (uiteindelijk) plaatsgevonden op 23 september 2021. Tijdens de comparitie is akte verleend van het in geding brengen van de volgende stukken:-akte overlegging producties en wijziging eis van de zijde van Spie; -akte overlegging producties van de zijde van [geïntimeerden] c.s. Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd. 1.3 Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2.1 De achtergrond van deze zaak is een geschil tussen de partijen Spie en Frontline Fire Protection (FFP) over de financiële afwikkeling van hun feitelijke samenwerking. [geïntimeerde1] is de bestuurder van FFP en van FMD Holding en FMD Holding is enig aandeelhouder van FFP. Spie en FFP hebben op 12 juni 2015 een intentieverklaring ondertekend voor een samenwerkingsovereenkomst. Zij wilden er met deze overeenkomst onder meer voor zorgen dat de bij [geïntimeerde1] aanwezige kennis van de industriële brandbeveiliging over werd gedragen aan Spie. [geïntimeerde1] wilde in 2018 met pensioen gaan en op dat moment zouden de activiteiten van FFP worden gestaakt. Spie beoogde met deze nauwe samenwerking met FFP haar positie in de markt van de brandveiligheid en de industriële brandblussystemen te vestigen. Uiteindelijk zijn partijen halverwege 2016 uit elkaar gegaan. Over de eindafrekening van de samenwerking werden de partijen het niet eens. FFP heeft daarover vervolgens een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Dit heeft geleid tot een vonnis waarbij FFP is veroordeeld tot betaling aan Spie van een bedrag van in hoofdsom € 396.134,49 met rente en kosten. De door FFP tegen Spie ingestelde vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Bosch dit vonnis gedeeltelijk vernietigd en is FFP veroordeeld tot betaling aan Spie van een bedrag in hoofdsom van € 243.582,79, eveneens met rente en kosten. Spie heeft executoriaal beslag gelegd onder FFP en zij heeft op 18 januari 2018 [geïntimeerden] c.s. aangesproken voor de schade die Spie lijdt doordat FFP niet tot betaling is overgegaan. Spie heeft voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg conservatoire beslagen gelegd onder [geïntimeerden] c.s. en een aantal derden. 2.2 Spie heeft in eerste aanleg op grond van bestuurdersaansprakelijkheid betaling van [geïntimeerden] c.s. gevorderd van een bedrag van € 460.570,06 vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. [geïntimeerden] c.s. hebben betwist dat zij als bestuurders aansprakelijk zijn en hebben een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld voor het geval dat de vorderingen van Spie worden afgewezen. Zij vorderen op hun beurt een verklaring voor recht dat de door Spie voorafgaand aan die procedure gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn en dat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] c.s. als gevolg van deze gelegde beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat. 2.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2019 de vorderingen van Spie afgewezen en de tegenvordering van [geïntimeerden] c.s. toegewezen, met een verklaring voor recht dat Spie aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerden] c.s. is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de onder hen gelegde conservatoire beslagen, met veroordeling van Spie tot vergoeding van die schade op te maken bij staat, en veroordeling van Spie in de proceskosten.

Omvang van het hoger beroep 3.1 Spie komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 9 januari 2019. Zij vordert dat het hof dit vonnis zal vernietigen, haar vordering in conventie - na vermindering van eis -alsnog zal toewijzen en de vorderingen in voorwaardelijke reconventie alsnog zal afwijzen, met terugbetaling van hetgeen Spie op grond van het vonnis aan [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten met rente en nakosten. 3.2 [geïntimeerden] c.s. hebben de grieven bestreden. Zij concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Spie zal veroordelen in de proceskosten. 3.3 In deze zaak draait het om de vraag of [geïntimeerde1] als bestuurder van FFP en/of FMD Holding als moedermaatschappij van FFP aansprakelijk is/zijn voor de schade die Spie heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door FFP (voor ingeleend personeel en voorgeschoten huisvestingskosten en dergelijke) die voortvloeien uit de afwikkeling van de feitelijke samenwerking tussen FFP en Spie. 3.4 Bij beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon jegens die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding gehouden zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In zo’n geval is vereist dat de bestuurder daarvan persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.5 De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op Spie als partij die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv). Geen persoonlijk ernstig verwijt [geïntimeerde1] 3.6 Met grief 1 keert Spie zich allereerst tegen de afwijzing van haar vordering op [geïntimeerde1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Spie legt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij als bestuurder van FFP heeft bewerkstelligd althans toegelaten dat FFP haar betalingsverplichtingen jegens Spie niet is nagekomen omdat sprake is van selectieve betalingen en dat dit, mede in het licht van alle gegeven omstandigheden, [geïntimeerde1] tegenover Spie schadeplichtig maakt uit hoofde van onrechtmatige daad. 3.7 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Spie onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde1] een ernstig persoonlijk verwijt treft voor het onbetaald laten door FFP van de facturen van Spie. Daarbij is het volgende van belang. In beginsel bestaat geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In een situatie dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet daar bovenop te komen is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn, bijvoorbeeld de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. Ook kan zich een situatie voordoen dat een vordering wordt betwist of dat een onderneming verwacht een grotere tegenvordering te hebben en daarom de betaling van de facturen opschort. Het enkele gegeven dat binnenkomende gelden niet worden gebruikt om de vordering van een schuldeiser te voldoen, brengt dus niet automatisch mee dat de bestuurder daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Daarvoor zijn bijzondere aanvullende omstandigheden vereist. 3.8 Spie heeft de volgende omstandigheden aangevoerd. Het door de ingeleende werknemers van Spie voor FFP verrichte werk is gefactureerd aan de klanten van FFP en door die klanten aan FFP betaald, maar de daarvoor ontvangen gelden zijn vervolgens niet aangewend voor de voldoening van de facturen van Spie maar kennelijk voor andere verplichtingen. Zo is volgens haar duidelijk dat dit geld is gebruikt om tot omstreeks november 2017 de managementvergoedingen van € 44.000 per jaar aan FMD Holding ten behoeve van [geïntimeerde1] te betalen. Voorts verwijt Spie [geïntimeerde1] dat hij nalaat om aan te geven hoe die bewuste gelden voor het overige zijn besteed. Volgens Spie is daarom reeds sprake van onrechtmatige selectieve betaling waarvoor [geïntimeerde1] als bestuurder aansprakelijk is. Spie heeft ten slotte nog aangevoerd dat er bij FFP in de jaren 2015 en 2016 sprake was van een volle orderportefeuille en FFP zodanig winstgevend moet hebben gedraaid dat zelfs na de voldoening door FFP van haar vaste lasten en kosten (waaronder de managementvergoedingen voor [geïntimeerde1] ) in de jaren 2015 tot en met 2017 voor FFP nog voldoende inkomsten aanwezig moeten zijn geweest om de door Spie aan FFP gefactureerde bedragen integraal te kunnen voldoen. Tot slot wijst ze op een overzicht van de eindafrekening met betrekking tot de samenwerking dat door FFP is overgelegd in de procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin een bedrag is opgenomen voor overeengekomen winstdeling op grond waarvan FFP over 2015 nog een overwinst moest betalen aan Spie. Geen onrechtmatige selectieve betalingen 3.9 Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende duidelijk geworden dat de beide partijen bij het aangaan van de samenwerking uitgingen van een synergievoordeel, zodat zij er per saldo allebei op vooruit zouden gaan. De intentie was dat de in FFP gedreven onderneming op een vloeiende manier binnen een termijn van drie jaar door Spie zou worden overgenomen. Met de begeleiding en medewerking van [geïntimeerde1] die de specifieke deskundigheid bezit, waarbij kapitaalsvernietiging zou worden voorkomen, zou de benodigde knowhow in stand blijven en Spie in feite de marktpositie van FFP op het gebied van brandveiligheid en industriële brandblussers, zowel uitvoerend als adviserend, kunnen overnemen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 9 januari 2019; veroordeelt Spie in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 5.382 voor verschotten en op € 9.702 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, R.W.E. van Leuken en J. Israël en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21. iHR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.258.466 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, NL18.3212) arrest van 9 november 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSpie Nederland B.V., gevestigd te Breda, appellante, in eerste aanleg: eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering, hierna: Spie, advocaat: mr. J.G.M. Roijers, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFMD Holding IJsselstein B.V., gevestigd te IJsselstein, geïntimeerden, in eerste aanleg: verweerders op de vordering, eisers van de tegenvordering, hierna: [geïntimeerden] c.s., dan wel individueel [geïntimeerde1] of FMD Holding, advocaat: mr. D.C.J. Bogerd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 15 september 2020. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. 1.2 Deze comparitie heeft (uiteindelijk) plaatsgevonden op 23 september 2021. Tijdens de comparitie is akte verleend van het in geding brengen van de volgende stukken:-akte overlegging producties en wijziging eis van de zijde van Spie; -akte overlegging producties van de zijde van [geïntimeerden] c.s. Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd. 1.3 Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2.1 De achtergrond van deze zaak is een geschil tussen de partijen Spie en Frontline Fire Protection (FFP) over de financiële afwikkeling van hun feitelijke samenwerking. [geïntimeerde1] is de bestuurder van FFP en van FMD Holding en FMD Holding is enig aandeelhouder van FFP. Spie en FFP hebben op 12 juni 2015 een intentieverklaring ondertekend voor een samenwerkingsovereenkomst. Zij wilden er met deze overeenkomst onder meer voor zorgen dat de bij [geïntimeerde1] aanwezige kennis van de industriële brandbeveiliging over werd gedragen aan Spie. [geïntimeerde1] wilde in 2018 met pensioen gaan en op dat moment zouden de activiteiten van FFP worden gestaakt. Spie beoogde met deze nauwe samenwerking met FFP haar positie in de markt van de brandveiligheid en de industriële brandblussystemen te vestigen. Uiteindelijk zijn partijen halverwege 2016 uit elkaar gegaan. Over de eindafrekening van de samenwerking werden de partijen het niet eens. FFP heeft daarover vervolgens een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Dit heeft geleid tot een vonnis waarbij FFP is veroordeeld tot betaling aan Spie van een bedrag van in hoofdsom € 396.134,49 met rente en kosten. De door FFP tegen Spie ingestelde vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Bosch dit vonnis gedeeltelijk vernietigd en is FFP veroordeeld tot betaling aan Spie van een bedrag in hoofdsom van € 243.582,79, eveneens met rente en kosten. Spie heeft executoriaal beslag gelegd onder FFP en zij heeft op 18 januari 2018 [geïntimeerden] c.s. aangesproken voor de schade die Spie lijdt doordat FFP niet tot betaling is overgegaan. Spie heeft voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg conservatoire beslagen gelegd onder [geïntimeerden] c.s. en een aantal derden. 2.2 Spie heeft in eerste aanleg op grond van bestuurdersaansprakelijkheid betaling van [geïntimeerden] c.s. gevorderd van een bedrag van € 460.570,06 vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. [geïntimeerden] c.s. hebben betwist dat zij als bestuurders aansprakelijk zijn en hebben een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld voor het geval dat de vorderingen van Spie worden afgewezen. Zij vorderen op hun beurt een verklaring voor recht dat de door Spie voorafgaand aan die procedure gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn en dat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] c.s. als gevolg van deze gelegde beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat. 2.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2019 de vorderingen van Spie afgewezen en de tegenvordering van [geïntimeerden] c.s. toegewezen, met een verklaring voor recht dat Spie aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerden] c.s. is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de onder hen gelegde conservatoire beslagen, met veroordeling van Spie tot vergoeding van die schade op te maken bij staat, en veroordeling van Spie in de proceskosten.

Omvang van het hoger beroep 3.1 Spie komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 9 januari 2019. Zij vordert dat het hof dit vonnis zal vernietigen, haar vordering in conventie - na vermindering van eis -alsnog zal toewijzen en de vorderingen in voorwaardelijke reconventie alsnog zal afwijzen, met terugbetaling van hetgeen Spie op grond van het vonnis aan [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten met rente en nakosten. 3.2 [geïntimeerden] c.s. hebben de grieven bestreden. Zij concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Spie zal veroordelen in de proceskosten. 3.3 In deze zaak draait het om de vraag of [geïntimeerde1] als bestuurder van FFP en/of FMD Holding als moedermaatschappij van FFP aansprakelijk is/zijn voor de schade die Spie heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door FFP (voor ingeleend personeel en voorgeschoten huisvestingskosten en dergelijke) die voortvloeien uit de afwikkeling van de feitelijke samenwerking tussen FFP en Spie. 3.4 Bij beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon jegens die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding gehouden zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In zo’n geval is vereist dat de bestuurder daarvan persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.5 De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op Spie als partij die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv). Geen persoonlijk ernstig verwijt [geïntimeerde1] 3.6 Met grief 1 keert Spie zich allereerst tegen de afwijzing van haar vordering op [geïntimeerde1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Spie legt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij als bestuurder van FFP heeft bewerkstelligd althans toegelaten dat FFP haar betalingsverplichtingen jegens Spie niet is nagekomen omdat sprake is van selectieve betalingen en dat dit, mede in het licht van alle gegeven omstandigheden, [geïntimeerde1] tegenover Spie schadeplichtig maakt uit hoofde van onrechtmatige daad. 3.7 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Spie onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde1] een ernstig persoonlijk verwijt treft voor het onbetaald laten door FFP van de facturen van Spie. Daarbij is het volgende van belang. In beginsel bestaat geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In een situatie dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet daar bovenop te komen is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn, bijvoorbeeld de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. Ook kan zich een situatie voordoen dat een vordering wordt betwist of dat een onderneming verwacht een grotere tegenvordering te hebben en daarom de betaling van de facturen opschort. Het enkele gegeven dat binnenkomende gelden niet worden gebruikt om de vordering van een schuldeiser te voldoen, brengt dus niet automatisch mee dat de bestuurder daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Daarvoor zijn bijzondere aanvullende omstandigheden vereist. 3.8 Spie heeft de volgende omstandigheden aangevoerd. Het door de ingeleende werknemers van Spie voor FFP verrichte werk is gefactureerd aan de klanten van FFP en door die klanten aan FFP betaald, maar de daarvoor ontvangen gelden zijn vervolgens niet aangewend voor de voldoening van de facturen van Spie maar kennelijk voor andere verplichtingen. Zo is volgens haar duidelijk dat dit geld is gebruikt om tot omstreeks november 2017 de managementvergoedingen van € 44.000 per jaar aan FMD Holding ten behoeve van [geïntimeerde1] te betalen. Voorts verwijt Spie [geïntimeerde1] dat hij nalaat om aan te geven hoe die bewuste gelden voor het overige zijn besteed. Volgens Spie is daarom reeds sprake van onrechtmatige selectieve betaling waarvoor [geïntimeerde1] als bestuurder aansprakelijk is. Spie heeft ten slotte nog aangevoerd dat er bij FFP in de jaren 2015 en 2016 sprake was van een volle orderportefeuille en FFP zodanig winstgevend moet hebben gedraaid dat zelfs na de voldoening door FFP van haar vaste lasten en kosten (waaronder de managementvergoedingen voor [geïntimeerde1] ) in de jaren 2015 tot en met 2017 voor FFP nog voldoende inkomsten aanwezig moeten zijn geweest om de door Spie aan FFP gefactureerde bedragen integraal te kunnen voldoen. Tot slot wijst ze op een overzicht van de eindafrekening met betrekking tot de samenwerking dat door FFP is overgelegd in de procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin een bedrag is opgenomen voor overeengekomen winstdeling op grond waarvan FFP over 2015 nog een overwinst moest betalen aan Spie. Geen onrechtmatige selectieve betalingen 3.9 Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende duidelijk geworden dat de beide partijen bij het aangaan van de samenwerking uitgingen van een synergievoordeel, zodat zij er per saldo allebei op vooruit zouden gaan. De intentie was dat de in FFP gedreven onderneming op een vloeiende manier binnen een termijn van drie jaar door Spie zou worden overgenomen. Met de begeleiding en medewerking van [geïntimeerde1] die de specifieke deskundigheid bezit, waarbij kapitaalsvernietiging zou worden voorkomen, zou de benodigde knowhow in stand blijven en Spie in feite de marktpositie van FFP op het gebied van brandveiligheid en industriële brandblussers, zowel uitvoerend als adviserend, kunnen overnemen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 9 januari 2019; veroordeelt Spie in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 5.382 voor verschotten en op € 9.702 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, R.W.E. van Leuken en J. Israël en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21. iHR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen.

In dat verband zijn in de intentieovereenkomst al afspraken gemaakt over voorschotten die Spie zou betalen aan FFP (onder meer voor huisvestingskosten) en over het over en weer inzetten van personeel tegen vergoeding. In dat kader heeft Spie personeel gedetacheerd bij FFP en heeft [geïntimeerde1] onder meer kennis overgedragen aan personeel van Spie en zelf voor Spie werkzaamheden verricht (maken van offertes op maat) waaruit Spie ook daadwerkelijk opdrachten heeft gegenereerd. 3.10 De samenwerking verliep echter in de loop van de tijd niet naar wens, men besloot uit elkaar te gaan en er ontstonden vervolgens problemen in de afwikkeling van die samenwerking. FFP stelde zich op het standpunt dat zij nog een flinke som geld van Spie tegoed had en daarmee tegenover de aan haar reeds gefactureerde (deels betwiste) facturen van Spie een legitieme tegenvordering had. Die vordering van FFP baseerde zij op de intentieverklaring en was niet volledig uit de lucht gegrepen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze gedachte op zichzelf bezien - gezien de hiervoor geschetste omstandigheden - niet vreemd was. 3.11 FFP heeft zich vervolgens tot de rechter gewend om haar vordering op Spie betaald te krijgen. Dit heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant van 26 juli 2017 waarin FFP werd veroordeeld tot betaling van in hoofdsom bijna € 400.000, waarbij de vorderingen van FFP voor de gefactureerde werkzaamheden van [geïntimeerde1] zonder nadere bewijsvoering integraal zijn afgewezen. Dit heeft volgens [geïntimeerde1] zeer negatieve gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering van FFP. Omdat FFP zeer positieve toekomstverwachtingen had van de samenwerking waren deze aanvankelijk in de jaarstukken over 2015 verwerkt. Deze jaarstukken zijn op 18 november 2016 vastgesteld en het nettoresultaat na belastingen bedroeg over 2015 € 160.265, met een klein positief eigen vermogen van € 41.111 per 31 december 2015. Volgens de verklaring van de accountant van FFP, de heer [naam1] AA, van 16 oktober 2017 heeft het bedoelde vonnis van 2017 ertoe geleid dat in het boekjaar 2015 correcties moesten worden toegepast in de vorm van een voorziening op de debiteuren en een terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van in totaal bijna € 250.000, omdat de positieve toekomstverwachtingen niet uitkwamen. Dit bracht met zich dat het nettoresultaat na belastingen over het boekjaar 2015 een verlies van € 87.757 bedroeg (in plaats van een winst) en er bovendien per 31 december 2015 een negatief eigen vermogen was van € 206.911. 3.12 De gang naar de rechtbank heeft voor FFP dus verkeerd uitgepakt, waarbij het toegewezen bedrag voor een deel bestaat uit terug te betalen voorschotten op door FFP gemaakte kosten en deels uit onbetaalde facturen voor ingeleende werknemers. Voor zover de voorschotten door FFP zijn gebruikt om kosten te betalen, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien hoe deze (voor dat doel verschafte) middelen onrechtmatig zouden zijn besteed en evenmin dat [geïntimeerde1] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt zou treffen. Voor zover het de opschorting van de (deels betwiste) facturen door FFP in afwachting van de uitkomst van deze procedure betreft, is het hof met de rechtbank van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden op zichzelf beschouwd geen onrechtmatige selectieve betaling oplevert waarvan [geïntimeerde1] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Op grond van de hiervoor genoemde verklaring van de accountant is voldoende aannemelijk dat door de na het vonnis gelegde executoriale beslagen (tevens onder derden) de bedrijfsvoering in gevaar kwam waardoor uiteindelijk sprake was van betalingsonmacht. Naar het oordeel van het hof kunnen de door Spie aangevoerde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van betalingsonwil, mede in het licht van het door [geïntimeerden] c.s. gevoerde verweer. Zij heeft haar stellingen met name gebaseerd op niet nader onderbouwde aannames, die door de verklaring van de accountant en overgelegde stukken voldoende gemotiveerd zijn betwist. Anders dan Spie in hoger beroep met een beroep op toepasselijkheid van de artikelen 21, 22, 149 en 162 Rv heeft betoogd kan van FFP (en in het verlengde daarvan van [geïntimeerde1] ) niet worden verlangd dat zij rekening en verantwoording aflegt van al haar inkomsten uit opdrachten en verrichte betalingen aan de overige schuldeisers. De verwijzing door Spie ten slotte naar het overzicht van FFP waaruit een winstdeling bestemd voor Spie zou volgen (zie hiervoor onder 3.8), kan evenmin bijdragen aan de onderbouwing. Deze post is door FFP opgenomen in een overzicht dat is gebaseerd op de afrekening van de samenwerking volgens FFP op basis waarvan zij nog recht meende te hebben op hoge vergoedingen, zodat is uitgegaan van een winst over 2015 en daarmee van een winstdeling. Zoals hiervoor onder 3.11 is weergegeven, is over 2015 uiteindelijk geen winst gemaakt. Uit het vorenstaande volgt dat grief 1 faalt. Geen schending zorgvuldigheidsplicht jegens FMD Holding 3.13 Met haar tweede grief komt Spie op tegen het afwijzen van de vordering jegens FMD Holding. Spie beroept zich daartoe in hoger beroep (anders dan in eerste aanleg) niet op schending van de zogenaamde Comsys-norm, maar op de schending van de voor FMD Holding geldende bijzondere zorgplicht. Die bijzondere zorgplicht rust volgens Spie op FMD Holding omdat sprake was van een zeer sterke bestuurlijke verwevenheid van de holding als moedermaatschappij en FFP als dochtervennootschap, hetgeen blijkt uit het feit dat die vennootschappen dezelfde bestuurder hebben en op hetzelfde adres zijn gevestigd. Bovendien zou die verwevenheid volgens Spie volgen uit het feit dat FMD Holding de intentieverklaring van 12 juni 2015 ook zou hebben ondertekend en bekend was met de inhoud ervan, namelijk het voornemen om medewerkers van Spie in te lenen. Bovendien wist de holding dat FFP haar bedrijfsactiviteiten vanwege de leeftijd van [geïntimeerde1] binnen afzienbare tijd zou gaan beëindigen en dat het daardoor voor haar duidelijk was dat het onbewust onbetaald laten van de opeisbare facturen van Spie ertoe zou leiden dat Spie niet meer betaald zou worden. 3.14 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vordering op grond van schending van de zorgplicht als moedermaatschappij op basis van bovengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, niet kan worden toegewezen. Het gaat hier om een normale bedrijfsstructuur, waarbij een holding boven een werkmaatschappij hangt die al ruim 25 jaar kennelijk zonder problemen functioneerde. In de intentieverklaring staan zowel FMD Holding als [geïntimeerde1] genoemd maar zij zijn daarin niet partij en de intentieverklaring is ook niet namens FMD Holding ondertekend. Geen schending twee-conclusieregel 3.15 Voor haar stelling dat sprake is van schending van een bijzondere zorgplicht door FMD Holding en/of van frustratie van verhaal door [geïntimeerde1] heeft Spie in de akte wijziging van eis nog toegevoegd dat [geïntimeerde1] en FMD Holding een nieuwe vennootschap Fire Protection Engineering BV (FPE) hebben opgericht waarin de activiteiten van FFP zijn ondergebracht en dat deze vennootschap de opdrachten van klanten van FFP heeft uitgevoerd. [geïntimeerden] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen dit door Spie toegevoegde extra verwijt, omdat dit volgens hen in strijd is met de twee-conclusieregel. Spie had deze stellingen al in de memorie van grieven moeten opnemen.

In dat verband zijn in de intentieovereenkomst al afspraken gemaakt over voorschotten die Spie zou betalen aan FFP (onder meer voor huisvestingskosten) en over het over en weer inzetten van personeel tegen vergoeding. In dat kader heeft Spie personeel gedetacheerd bij FFP en heeft [geïntimeerde1] onder meer kennis overgedragen aan personeel van Spie en zelf voor Spie werkzaamheden verricht (maken van offertes op maat) waaruit Spie ook daadwerkelijk opdrachten heeft gegenereerd. 3.10 De samenwerking verliep echter in de loop van de tijd niet naar wens, men besloot uit elkaar te gaan en er ontstonden vervolgens problemen in de afwikkeling van die samenwerking. FFP stelde zich op het standpunt dat zij nog een flinke som geld van Spie tegoed had en daarmee tegenover de aan haar reeds gefactureerde (deels betwiste) facturen van Spie een legitieme tegenvordering had. Die vordering van FFP baseerde zij op de intentieverklaring en was niet volledig uit de lucht gegrepen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze gedachte op zichzelf bezien - gezien de hiervoor geschetste omstandigheden - niet vreemd was. 3.11 FFP heeft zich vervolgens tot de rechter gewend om haar vordering op Spie betaald te krijgen. Dit heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant van 26 juli 2017 waarin FFP werd veroordeeld tot betaling van in hoofdsom bijna € 400.000, waarbij de vorderingen van FFP voor de gefactureerde werkzaamheden van [geïntimeerde1] zonder nadere bewijsvoering integraal zijn afgewezen. Dit heeft volgens [geïntimeerde1] zeer negatieve gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering van FFP. Omdat FFP zeer positieve toekomstverwachtingen had van de samenwerking waren deze aanvankelijk in de jaarstukken over 2015 verwerkt. Deze jaarstukken zijn op 18 november 2016 vastgesteld en het nettoresultaat na belastingen bedroeg over 2015 € 160.265, met een klein positief eigen vermogen van € 41.111 per 31 december 2015. Volgens de verklaring van de accountant van FFP, de heer [naam1] AA, van 16 oktober 2017 heeft het bedoelde vonnis van 2017 ertoe geleid dat in het boekjaar 2015 correcties moesten worden toegepast in de vorm van een voorziening op de debiteuren en een terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van in totaal bijna € 250.000, omdat de positieve toekomstverwachtingen niet uitkwamen. Dit bracht met zich dat het nettoresultaat na belastingen over het boekjaar 2015 een verlies van € 87.757 bedroeg (in plaats van een winst) en er bovendien per 31 december 2015 een negatief eigen vermogen was van € 206.911. 3.12 De gang naar de rechtbank heeft voor FFP dus verkeerd uitgepakt, waarbij het toegewezen bedrag voor een deel bestaat uit terug te betalen voorschotten op door FFP gemaakte kosten en deels uit onbetaalde facturen voor ingeleende werknemers. Voor zover de voorschotten door FFP zijn gebruikt om kosten te betalen, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien hoe deze (voor dat doel verschafte) middelen onrechtmatig zouden zijn besteed en evenmin dat [geïntimeerde1] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt zou treffen. Voor zover het de opschorting van de (deels betwiste) facturen door FFP in afwachting van de uitkomst van deze procedure betreft, is het hof met de rechtbank van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden op zichzelf beschouwd geen onrechtmatige selectieve betaling oplevert waarvan [geïntimeerde1] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Op grond van de hiervoor genoemde verklaring van de accountant is voldoende aannemelijk dat door de na het vonnis gelegde executoriale beslagen (tevens onder derden) de bedrijfsvoering in gevaar kwam waardoor uiteindelijk sprake was van betalingsonmacht. Naar het oordeel van het hof kunnen de door Spie aangevoerde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van betalingsonwil, mede in het licht van het door [geïntimeerden] c.s. gevoerde verweer. Zij heeft haar stellingen met name gebaseerd op niet nader onderbouwde aannames, die door de verklaring van de accountant en overgelegde stukken voldoende gemotiveerd zijn betwist. Anders dan Spie in hoger beroep met een beroep op toepasselijkheid van de artikelen 21, 22, 149 en 162 Rv heeft betoogd kan van FFP (en in het verlengde daarvan van [geïntimeerde1] ) niet worden verlangd dat zij rekening en verantwoording aflegt van al haar inkomsten uit opdrachten en verrichte betalingen aan de overige schuldeisers. De verwijzing door Spie ten slotte naar het overzicht van FFP waaruit een winstdeling bestemd voor Spie zou volgen (zie hiervoor onder 3.8), kan evenmin bijdragen aan de onderbouwing. Deze post is door FFP opgenomen in een overzicht dat is gebaseerd op de afrekening van de samenwerking volgens FFP op basis waarvan zij nog recht meende te hebben op hoge vergoedingen, zodat is uitgegaan van een winst over 2015 en daarmee van een winstdeling. Zoals hiervoor onder 3.11 is weergegeven, is over 2015 uiteindelijk geen winst gemaakt. Uit het vorenstaande volgt dat grief 1 faalt. Geen schending zorgvuldigheidsplicht jegens FMD Holding 3.13 Met haar tweede grief komt Spie op tegen het afwijzen van de vordering jegens FMD Holding. Spie beroept zich daartoe in hoger beroep (anders dan in eerste aanleg) niet op schending van de zogenaamde Comsys-norm, maar op de schending van de voor FMD Holding geldende bijzondere zorgplicht. Die bijzondere zorgplicht rust volgens Spie op FMD Holding omdat sprake was van een zeer sterke bestuurlijke verwevenheid van de holding als moedermaatschappij en FFP als dochtervennootschap, hetgeen blijkt uit het feit dat die vennootschappen dezelfde bestuurder hebben en op hetzelfde adres zijn gevestigd. Bovendien zou die verwevenheid volgens Spie volgen uit het feit dat FMD Holding de intentieverklaring van 12 juni 2015 ook zou hebben ondertekend en bekend was met de inhoud ervan, namelijk het voornemen om medewerkers van Spie in te lenen. Bovendien wist de holding dat FFP haar bedrijfsactiviteiten vanwege de leeftijd van [geïntimeerde1] binnen afzienbare tijd zou gaan beëindigen en dat het daardoor voor haar duidelijk was dat het onbewust onbetaald laten van de opeisbare facturen van Spie ertoe zou leiden dat Spie niet meer betaald zou worden. 3.14 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vordering op grond van schending van de zorgplicht als moedermaatschappij op basis van bovengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, niet kan worden toegewezen. Het gaat hier om een normale bedrijfsstructuur, waarbij een holding boven een werkmaatschappij hangt die al ruim 25 jaar kennelijk zonder problemen functioneerde. In de intentieverklaring staan zowel FMD Holding als [geïntimeerde1] genoemd maar zij zijn daarin niet partij en de intentieverklaring is ook niet namens FMD Holding ondertekend. Geen schending twee-conclusieregel 3.15 Voor haar stelling dat sprake is van schending van een bijzondere zorgplicht door FMD Holding en/of van frustratie van verhaal door [geïntimeerde1] heeft Spie in de akte wijziging van eis nog toegevoegd dat [geïntimeerde1] en FMD Holding een nieuwe vennootschap Fire Protection Engineering BV (FPE) hebben opgericht waarin de activiteiten van FFP zijn ondergebracht en dat deze vennootschap de opdrachten van klanten van FFP heeft uitgevoerd. [geïntimeerden] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen dit door Spie toegevoegde extra verwijt, omdat dit volgens hen in strijd is met de twee-conclusieregel. Spie had deze stellingen al in de memorie van grieven moeten opnemen.

Het hof is echter van oordeel dat toelating ervan niet in strijd is met de twee-conclusieregel en de eisen van een goede procesorde, nu dit nieuwe feit pas na het tijdstip van de memorie van grieven bekend is geworden (namelijk informatie uit een getuigenverklaring afgelegd tijdens een getuigenverhoor op 2 juni 2020 in de procedure bij het hof Den Bosch) en een nadere invulling van de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid vormt. 3.16 Spie heeft in dit kader aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. ter voorkoming van een succesvol executoriaal beslag bewust de vennootschap FPE hebben opgericht en opdrachten van klanten van FFP vanuit FPE hebben bediend, waarmee de opbrengsten van die werkzaamheden niet aan Spie maar aan [geïntimeerde1] en zijn zakenpartner de heer [naam2] ten goede zijn gekomen. Daartoe hebben zij gewezen op een onder ede afgelegde getuigenverklaring van een voormalig werknemer van FFP, de heer [naam2] , die het volgende heeft verklaard: “Toen werd er beslag gelegd en vielen alle inkomsten die FFP zou krijgen onder het beslag. Ik zou na Spie stoppen, maar de klanten bleven om de kennis van [geïntimeerde1] en mij vragen. Er is een nieuwe BV opgericht, dat was FPE en zo zijn [geïntimeerde1] en ik verder gegaan. Ik werk nog steeds voor FPE.” Naast deze verklaring heeft Spie gewezen op een mededeling op de website van FPE, waar het volgende is vermeld: “Fire Protection Engineering (FPE) is ontstaan uit wat eerder Frontline Fire Protection heette.” Bovendien vermeldt de website dat men op zoek is naar twee nieuwe medewerkers vanwege de groei van de werkzaamheden. Hieruit volgt dat de onderneming groeit. Uit de jaarrekeningen over 2017 en 2018 blijkt dat positieve bedrijfsresultaten zijn geboekt. 3.17 [geïntimeerde1] heeft gemotiveerd betwist dat gelden zijn onttrokken aan verhaal dan wel opdrachten van klanten van FFP zijn overgeheveld naar FPE en heeft daartoe een verklaring overgelegd van dezelfde heer [naam2] . Hierin heeft hij zijn getuigenverklaring van 2 juni 2020 nader toegelicht. In deze verklaring staat onder meer het volgende: “Zoals ik heb gezegd werd er beslag gelegd onder Frontline Fire Protection BV (FFP) waardoor de inkomsten wegvielen. We, [geïntimeerde1] en ik, hebben de werkzaamheden voor de klanten van FFP afgemaakt. Alle lopende opdrachten zijn afgerond binnen FFP. Vervolgens was voor mij de vraag wat te doen: met pensioen gaan of nog een andere baan zoeken. Mede omdat er vanuit de markt wel gevraagd werd om mijn kennis en ook de kennis van [geïntimeerde1] is Fire Protection Engineering BV (FPE) opgericht. Ik ben daar aandeelhouder en bestuurder van geweest. Zowel [geïntimeerde1] als ik hebben voor deze vennootschap gewerkt. [geïntimeerde1] wel minder vanwege zijn gezondheid. Er zijn geen opdrachten overgegaan van FFP naar FPE. FPE heeft ook geen geld ontvangen voor opdrachten die door FFP zijn verricht.” 3.18 De door Spie aangevoerde argumenten waarom sprake zou zijn van schending van een bijzondere zorgplicht van FMD Holding en/of van frustratie van verhaal door [geïntimeerde1] door de oprichting van de vennootschap FPE waarin (onder meer) [geïntimeerde1] zijn werkzaamheden voortzette, zijn onvoldoende om tot deze conclusie te leiden. Vast staat dat Spie nadat de schuld in rechte was vastgesteld verschillende (derden)beslagen heeft gelegd onder FFP. Daarmee werd volgens [geïntimeerde1] de bedrijfsvoering dermate ernstig bemoeilijkt dat hij niet meer in staat was de onderneming binnen FFP rendabel te exploiteren. Het feit dat [geïntimeerde1] om in zijn levensonderhoud te voorzien zijn kennis en kunde heeft aangewend door in een andere door FMD Holding opgerichte vennootschap zijn expertise in te zetten, is op zichzelf beschouwd niet onrechtmatig. Indien [geïntimeerde1] immers bij een ander bedrijf in loondienst was gegaan en op die manier met zijn knowhow in zijn levensonderhoud had voorzien, zou dat hem evenmin kunnen worden tegengeworpen. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien activa van FFP zou zijn overgeheveld naar die nieuwe vennootschap, zoals bijvoorbeeld lopende opdrachten, de orderportefeuille of intellectuele eigendomsrechten. [geïntimeerde1] heeft dit gemotiveerd betwist en Spie heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is, hoewel dat zeker in dit stadium van de procedure wel op haar weg had gelegen. Het feit dat op de website wordt vermeld dat FPE is ontstaan uit FFP en dat FPE positieve bedrijfsresultaten heeft, is daartoe onvoldoende. Gezien het feit dat partijen nauw hebben samengewerkt, had Spie haar stelling nader handen en voeten moeten geven, bijvoorbeeld door concrete (opdrachten van) klanten te benoemen die zouden zijn overgenomen. Zij had daar eenvoudig onderzoek naar kunnen doen nu zij gezien de hechte samenwerking een goed overzicht had van het vaste klantenbestand en zij bij deze klanten daarover navraag had kunnen doen. Dat er daadwerkelijk klanten zijn meegenomen blijkt nergens uit. Het enige aanknopingspunt dat Spie heeft overgelegd is de getuigenverklaring van [naam2] die deze zelf door middel van een nadere schriftelijke verklaring heeft genuanceerd en heeft verklaard dat er geen enkele lopende opdracht dan wel betaling die toebehoorde aan FFP is overgeheveld naar FPE. Grief 2 slaagt dus evenmin. 3.19 Aan het bewijsaanbod van Spie komt het hof niet toe, nu Spie niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het aanbod om te bewijzen dat FFP over de financiële middelen beschikte om de vordering van Spie te voldoen, is niet ter zake dienende omdat, ook indien dat komt vast te staan, daarmee nog niet vaststaat dat sprake is geweest van betalingsonwil. Dit betekent dat ook grief 3 faalt. Grief 4 waarmee wordt opgekomen tegen de proceskostenveroordeling, gaat uit van de veronderstelling dat de grieven 1 tot en met 3 slagen, waardoor het vonnis van de rechtbank in conventie zou moeten worden vernietigd en de vorderingen van Spie zouden moeten worden toegewezen. Nu daarvan op grond van het hiervoor overwogene geen sprake is, treft deze grief hetzelfde lot als de voorgaande. 3.20 Met grief 5 komt Spie ten slotte op tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen in het vonnis. Ook deze grief kan niet slagen, nu de vorderingen van Spie terecht door de rechtbank zijn afgewezen. Onder verwijzing naar de rechtsoverweging 4.5 van de rechtbank, die het hof hierbij overneemt en tot de zijne maakt, leidt dit tot de slotsom dat Spie aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] c.s. hebben geleden en eventueel nog zullen lijden als gevolg van de door Spie onder hen gelegde conservatoire beslagen. [geïntimeerden] c.s. hebben voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade hebben geleden als gevolg van de gelegde beslagen. De hoogte van de schade en het aspect van de gestelde eigen schuld van [geïntimeerden] c.s. zal in de schadestaatprocedure verder aan de orde moeten komen. 4De slotsom 4.1 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Spie in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 4.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.382 - salaris advocaat € 9.702 (2 punten x tarief VII)

Het hof is echter van oordeel dat toelating ervan niet in strijd is met de twee-conclusieregel en de eisen van een goede procesorde, nu dit nieuwe feit pas na het tijdstip van de memorie van grieven bekend is geworden (namelijk informatie uit een getuigenverklaring afgelegd tijdens een getuigenverhoor op 2 juni 2020 in de procedure bij het hof Den Bosch) en een nadere invulling van de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid vormt. 3.16 Spie heeft in dit kader aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. ter voorkoming van een succesvol executoriaal beslag bewust de vennootschap FPE hebben opgericht en opdrachten van klanten van FFP vanuit FPE hebben bediend, waarmee de opbrengsten van die werkzaamheden niet aan Spie maar aan [geïntimeerde1] en zijn zakenpartner de heer [naam2] ten goede zijn gekomen. Daartoe hebben zij gewezen op een onder ede afgelegde getuigenverklaring van een voormalig werknemer van FFP, de heer [naam2] , die het volgende heeft verklaard: “Toen werd er beslag gelegd en vielen alle inkomsten die FFP zou krijgen onder het beslag. Ik zou na Spie stoppen, maar de klanten bleven om de kennis van [geïntimeerde1] en mij vragen. Er is een nieuwe BV opgericht, dat was FPE en zo zijn [geïntimeerde1] en ik verder gegaan. Ik werk nog steeds voor FPE.” Naast deze verklaring heeft Spie gewezen op een mededeling op de website van FPE, waar het volgende is vermeld: “Fire Protection Engineering (FPE) is ontstaan uit wat eerder Frontline Fire Protection heette.” Bovendien vermeldt de website dat men op zoek is naar twee nieuwe medewerkers vanwege de groei van de werkzaamheden. Hieruit volgt dat de onderneming groeit. Uit de jaarrekeningen over 2017 en 2018 blijkt dat positieve bedrijfsresultaten zijn geboekt. 3.17 [geïntimeerde1] heeft gemotiveerd betwist dat gelden zijn onttrokken aan verhaal dan wel opdrachten van klanten van FFP zijn overgeheveld naar FPE en heeft daartoe een verklaring overgelegd van dezelfde heer [naam2] . Hierin heeft hij zijn getuigenverklaring van 2 juni 2020 nader toegelicht. In deze verklaring staat onder meer het volgende: “Zoals ik heb gezegd werd er beslag gelegd onder Frontline Fire Protection BV (FFP) waardoor de inkomsten wegvielen. We, [geïntimeerde1] en ik, hebben de werkzaamheden voor de klanten van FFP afgemaakt. Alle lopende opdrachten zijn afgerond binnen FFP. Vervolgens was voor mij de vraag wat te doen: met pensioen gaan of nog een andere baan zoeken. Mede omdat er vanuit de markt wel gevraagd werd om mijn kennis en ook de kennis van [geïntimeerde1] is Fire Protection Engineering BV (FPE) opgericht. Ik ben daar aandeelhouder en bestuurder van geweest. Zowel [geïntimeerde1] als ik hebben voor deze vennootschap gewerkt. [geïntimeerde1] wel minder vanwege zijn gezondheid. Er zijn geen opdrachten overgegaan van FFP naar FPE. FPE heeft ook geen geld ontvangen voor opdrachten die door FFP zijn verricht.” 3.18 De door Spie aangevoerde argumenten waarom sprake zou zijn van schending van een bijzondere zorgplicht van FMD Holding en/of van frustratie van verhaal door [geïntimeerde1] door de oprichting van de vennootschap FPE waarin (onder meer) [geïntimeerde1] zijn werkzaamheden voortzette, zijn onvoldoende om tot deze conclusie te leiden. Vast staat dat Spie nadat de schuld in rechte was vastgesteld verschillende (derden)beslagen heeft gelegd onder FFP. Daarmee werd volgens [geïntimeerde1] de bedrijfsvoering dermate ernstig bemoeilijkt dat hij niet meer in staat was de onderneming binnen FFP rendabel te exploiteren. Het feit dat [geïntimeerde1] om in zijn levensonderhoud te voorzien zijn kennis en kunde heeft aangewend door in een andere door FMD Holding opgerichte vennootschap zijn expertise in te zetten, is op zichzelf beschouwd niet onrechtmatig. Indien [geïntimeerde1] immers bij een ander bedrijf in loondienst was gegaan en op die manier met zijn knowhow in zijn levensonderhoud had voorzien, zou dat hem evenmin kunnen worden tegengeworpen. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien activa van FFP zou zijn overgeheveld naar die nieuwe vennootschap, zoals bijvoorbeeld lopende opdrachten, de orderportefeuille of intellectuele eigendomsrechten. [geïntimeerde1] heeft dit gemotiveerd betwist en Spie heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is, hoewel dat zeker in dit stadium van de procedure wel op haar weg had gelegen. Het feit dat op de website wordt vermeld dat FPE is ontstaan uit FFP en dat FPE positieve bedrijfsresultaten heeft, is daartoe onvoldoende. Gezien het feit dat partijen nauw hebben samengewerkt, had Spie haar stelling nader handen en voeten moeten geven, bijvoorbeeld door concrete (opdrachten van) klanten te benoemen die zouden zijn overgenomen. Zij had daar eenvoudig onderzoek naar kunnen doen nu zij gezien de hechte samenwerking een goed overzicht had van het vaste klantenbestand en zij bij deze klanten daarover navraag had kunnen doen. Dat er daadwerkelijk klanten zijn meegenomen blijkt nergens uit. Het enige aanknopingspunt dat Spie heeft overgelegd is de getuigenverklaring van [naam2] die deze zelf door middel van een nadere schriftelijke verklaring heeft genuanceerd en heeft verklaard dat er geen enkele lopende opdracht dan wel betaling die toebehoorde aan FFP is overgeheveld naar FPE. Grief 2 slaagt dus evenmin. 3.19 Aan het bewijsaanbod van Spie komt het hof niet toe, nu Spie niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het aanbod om te bewijzen dat FFP over de financiële middelen beschikte om de vordering van Spie te voldoen, is niet ter zake dienende omdat, ook indien dat komt vast te staan, daarmee nog niet vaststaat dat sprake is geweest van betalingsonwil. Dit betekent dat ook grief 3 faalt. Grief 4 waarmee wordt opgekomen tegen de proceskostenveroordeling, gaat uit van de veronderstelling dat de grieven 1 tot en met 3 slagen, waardoor het vonnis van de rechtbank in conventie zou moeten worden vernietigd en de vorderingen van Spie zouden moeten worden toegewezen. Nu daarvan op grond van het hiervoor overwogene geen sprake is, treft deze grief hetzelfde lot als de voorgaande. 3.20 Met grief 5 komt Spie ten slotte op tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen in het vonnis. Ook deze grief kan niet slagen, nu de vorderingen van Spie terecht door de rechtbank zijn afgewezen. Onder verwijzing naar de rechtsoverweging 4.5 van de rechtbank, die het hof hierbij overneemt en tot de zijne maakt, leidt dit tot de slotsom dat Spie aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] c.s. hebben geleden en eventueel nog zullen lijden als gevolg van de door Spie onder hen gelegde conservatoire beslagen. [geïntimeerden] c.s. hebben voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade hebben geleden als gevolg van de gelegde beslagen. De hoogte van de schade en het aspect van de gestelde eigen schuld van [geïntimeerden] c.s. zal in de schadestaatprocedure verder aan de orde moeten komen. 4De slotsom 4.1 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Spie in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 4.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.382 - salaris advocaat € 9.702 (2 punten x tarief VII)