ECLI:NL:GHARL:2019:5998

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.211.929/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/187568 / HA ZA 16-251) arrest van 23 juli 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. C.F. van Helvoirt, kantoorhoudend te Arnhem, tegen 1de publiekrechtelijke rechtspersoon Waterschap Vechtstromen, zetelende te Almelo, hierna: het Waterschap, 2. [geïntimeerde2] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde2], geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: het Waterschap c.s., in eerste aanleg: eisers in conventie en verweersters in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. D.G.J. Sanderink, kantoorhoudend te Enschede. en de opgeroepen derden ex artikel 118 Rv 1. [vennoot1] ,zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij [vennoten] v.o.f., wonende te [A] , 2. [vennoot2] ,zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij Peters v.o.f., wonende te [A] , 3. Rederij [vennoten] v.o.f., gevestigd te [A] , hierna gezamenlijk te noemen: [vennoten] c.s., advocaat: mr. D.F. Fransen, kantoorhoudend te Zwolle, en 4Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te Utrecht, niet verschenen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 oktober 2018 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het oproepingsexploot ex artikel 118 Rv, - de akte houdende verzoek om gelegenheid voor nadere memorie van antwoord wegens nieuwe feiten van de zijde van het Waterschap, - de antwoordakte van de ex artikel 118 Rv opgeroepen en verschenen derden [vennoten] c.s., - de comparitie van partijen en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken van de zijde van het Waterschap. 1.3 Partijen hebben arrest verzocht en het hof heeft arrest bepaald op de door [appellant] overgelegd stukken, aangevuld met de onder rov. 1.2 genoemde stukken en het proces-verbaal van de zitting. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het (bestreden) vonnis van 1 maart 2017, nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook overigens niet is gebleken van bezwaren daartegen, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. 2.2 [geïntimeerde2] is eigenaar van de percelen kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummers 3696 en 6106. [geïntimeerde2] is tevens eigenaar van het perceel met woonhuis, ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat] 14A te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummer 7169 (hierna: het dienende erf). 2.3 [appellant] was eigenaar van het naastgelegen perceel landbouwgrond en het perceel met woonhuis, ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat] 14B te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummers 7048 en 7168 (hierna tezamen: het heersende erf). In de leveringsakte van 15 juni 1988 staat onder meer het volgende vermeld: “ BEPALINGEN. De comparanten verklaarden voorts deze overeenkomst te hebben gesloten onder de navolgende bedingen: (…) 5. Ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadasternummer 6102, als heersend erf, en ten laste van het aan verkoopster in eigendom blijvende gedeelte van gemeld kadasternummer 6102, als dienend erf, wordt bij deze gevestigd het recht van overweg om vrij- en onbelemmerd te komen van- en te gaan naar de [a-straat] over de aldaar bestaande weg, naar- en van het bij deze verkochte, welke weg op voormelde tekening globaal is aangegeven. De kosten van onderhoud van deze weg vanaf de erfscheiding tot de [a-straat] komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van het heersend- en dienend erf, ieder voor de helft. (…) BIJZONDERE BEPALINGEN EN BEDINGEN Ten aanzien van bijzondere bepalingen en bedingen wordt verwezen naar een akte op eenentwintig augustus negentienhonderdachtenzestig voor de destijds te Avereerst standplaats gehad hebbende notaris Klaas Wesseling verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te Zwolle op drieëntwintig augustus negentienhonderdachtenzestig, in deel 1805 nummer 148, waarin staat vermeld, woordelijk luidende: (…) Perceel 2 [perceel [appellant] , toevoeging hof] krijgt rechten van weg over perceel 1 [perceelnummer 7169 van [geïntimeerde2] , toevoeging hof] en wel van en naar de dam voor perceel 1 bij de provinciale weg, alsmede vanaf ongeveer het midden van de ongeveer Westzijde van perceel 2 naar de oude Vechtarm en vandaar langs die oude Vechtarm naar de meest Westelijke zijde van perceel 1, komende het onderhoud van laatstgemelde weg en bedoelde dam voor rekening van de eigenaren der percelen 1 en 2 en het onderhoud van eerstbedoelde weg ten laste van de eigenaar van perceel 2, welke rechten worden gevestigd als erfdienstbaarheden ten bate van perceel 2 als heersend erf en ten laste van perceel 1 als lijdend erf [hierna: de erfdienstbaarheid, toevoeging hof]”. 2.4 Bij besluit van 25 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap het projectplan “Vechtoevers Zuid” (hierna: het projectplan) vastgesteld. Het projectplan voorziet in de aanleg van een nevengeul op de zuidelijke oever van de Vecht ter hoogte van camping de Koeksebelt – waarvan [geïntimeerde2] de exploitant is – en is mede geprojecteerd op het dienende erf. Met het project worden de volgende resultaten nagestreefd: (1) de waterveiligheid bij Maatgevend Hoog Water (MHW) wordt vergroot; (2) de recreatieve waarden worden verhoogd; (3) de natuurwaarden worden versterkt. 2.5 Realisering van de aanleg van deze nevengeul betekent dat [appellant] zijn recht ter zake van de erfdienstbaarheid niet langer kan uitoefenen. 2.6 Tegen het besluit van 25 juni 2015 heeft [appellant] beroep bij de rechtbank Overijssel ingesteld. Dit beroep is vervolgens door [appellant] ingetrokken. 2.7 Bij besluit van 3 december 2015 heeft de raad van de gemeente Ommen het bestemmingsplan “Buitengebied, Vechtoevers-Zuid, Ommen” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt onder meer de aanleg van de nevengeul planologisch mogelijk. Voorts voorziet het bestemmingsplan in de mogelijkheid tot de aanleg van een alternatieve ontsluiting van het perceel van [appellant] . Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 15 juni 2016 (nr. 201600505/1/R6) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het beroep van [appellant] , voor zover hier van belang, ongegrond verklaard. 2.8 Het Waterschap c.s. hebben het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 1 maart 2017 (rov.

3.1 Het Waterschap c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd – na eiswijziging – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (I) primair de erfdienstbaarheid van [appellant] zal wijzigen overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” (productie 3 bij de dagvaarding) en de tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B” (productie 4 bij de dagvaarding), dan wel zal wijzigen op andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze; (II) subsidiair [appellant] zal veroordelen om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid overeenkomstig gemelde “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B”, dan wel om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid op andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze alsmede zal bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de akte(s) die nodig zijn voor de wijziging van de erfdienstbaarheid; (III) meer subsidiair de erfdienstbaarheid van [appellant] zal opheffen; (IV) [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten. 3.2 [appellant] heeft in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (I) de schade overeenkomstig artikel 40 e.v. Onteigeningswet (Ow) zal vaststellen die [appellant] noodzakelijk en rechtstreeks lijdt als gevolg van de wijziging, dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid en daartoe drie deskundigen zal benoemen, althans de schade en de kosten voor rechtskundige en deskundige bijstand zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen wijze; (II) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de onder (I) genoemde schade, waarbij als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, waarin op de vorderingen in reconventie is beslist; (III) de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie zal opschorten totdat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] de schadeloosstelling volledig zal hebben voldaan, althans het Waterschap en/of [geïntimeerde2] zal verbieden dat uitvoering zal worden gegeven aan het vonnis in conventie voordat de schadeloosstelling volledig is voldaan; (IV) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de in goede justitie te bepalen proceskosten, inclusief de nakosten, waarbij de een betaalt de ander zal zijn bevrijd. 3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 1 maart 2017 in conventie geoordeeld dat het Waterschap c.s. in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, dat wijziging van de erfdienstbaarheid in het algemeen belang is vereist zodat de primair gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid toewijsbaar is. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid gewijzigd (dictum onder 6.1). Met betrekking tot het vaststellen van de door [appellant] geleden schade als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid, heeft de rechtbank het standpunt van [appellant] dat de schadeloosstelling conform de systematiek van de Onteigeningswet (Ow) moet worden vastgesteld, verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden geïndiceerd is om op de voet van artikel 5:78-81 BW aan de toewijzing van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid als voorwaarde te verbinden een verplichting tot schadeloosstelling van Liezinga tot een bedrag van in totaal € 16.226,62 inclusief btw. De rechtbank heeft [appellant] in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld. 3.4 Doordat het Waterschap c.s. ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, is aan de voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie voldaan. De rechtbank heeft de door [appellant] onder I en II in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen afgewezen. De gevorderde opschorting van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring door [appellant] (onder III) is eveneens afgewezen door de rechtbank. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis (in conventie) uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. De rechtbank heeft de proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie gecompenseerd.

4.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017. In hoger beroep vordert [appellant] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, primair dat het Waterschap c.s. alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen en worden veroordeeld tot herstel van de oorspronkelijke ontsluiting, althans worden veroordeeld tot betaling van overeenkomstig artikel 40 Ow vast te stellen schadevergoeding begroot op € 252.650,- te vermeerderen met deskundige en rechtskundige kosten van € 111.618,01 en, voor het geval het Waterschap c.s. niet veroordeeld kunnen worden tot herstel van de oorspronkelijke ontsluiting, het Waterschap c.s. te veroordelen tot aanpassing van de huidige ontsluiting conform het Ontwerprapport. Subsidiair, voor het geval het Waterschap c.s. ontvangen kunnen worden in hun vorderingen, de erfdienstbaarheid te wijzigen conform het Ontwerprapport en aan de wijziging de voorwaarde tot (hoofdelijke) vergoeding van schade overeenkomstig artikel 40 Ow te verbinden begroot op € 252.650,- en aan deskundige en rechtskundige kosten begroot op € 111.618,01, en meer subsidiair, voor zover de systematiek van artikel 50 Ow toepassing mist, het Waterschap c.s. te veroordelen in de proceskosten. 4.2 De onderhavige zaak gaat kort gezegd om het volgende: [geïntimeerde2] is eigenaar van het perceel 7169 waarop een erfdienstbaarheid van overweg was gevestigd ten behoeve van het aan [appellant] toebehorende perceel 7168. Als gevolg van het projectplan van het Waterschap dat voorziet in de aanleg van een nevengeul (Koeksegeul), kan de erfdienstbaarheid niet langer worden uitgeoefend. De nevengeul loopt door de weg die gebruikt werd voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid en in het projectplan is niet voorzien in een brug ter hoogte van die betreffende weg. Er is door het Waterschap c.s. voorzien in een alternatieve ontsluiting van het perceel 7168 van [appellant] . Die ontsluiting, nieuwe weg, loopt over de percelen 3696 en 6106 van [geïntimeerde2] . Hangende het door [appellant] ingestelde hoger beroep is perceel 7168 gesplitst in de percelen 8066 en 8065 en is de eigendom van het gesplitste perceel door [appellant] overgedragen. 4.3 In verband met de overdracht van het gesplitste perceel door [appellant] aan [vennoten] c.s. hebben het Waterschap c.s. bij oproepingsexploot van 17 december 2018 de nieuwe eigenaren, [vennoten] c.s., en de hypotheekhouder ex artikel 118 Rv in de procedure betrokken tegen de roldatum van 29 januari 2019. Bij akte van 8 januari 2019 hebben het Waterschap c.s. verzocht om door het hof in de gelegenheid te worden gesteld de stellingen, vorderingen en verweren aan te passen aan de nieuwe eigendomssituatie die op 1 oktober 2018 is ontstaan, door het nemen van een aanvullende memorie van antwoord en het alsnog instellen van incidenteel appel. Ter toelichting hierop is door het Waterschap c.s. aangevoerd dat door de gewijzigde eigendomssituatie een eventueel door het hof toe te wijzen schadevergoeding niet langer toekomt aan [appellant] en het Waterschap c.s. hebben er belang bij dat een uiteindelijk te wijzen arrest ook werking heeft jegens de nieuwe eigenaren. Bij de akte is door het Waterschap c.s. een “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden (nieuw)” overgelegd. [vennoten] c.s. hebben daarop een antwoordakte genomen en aangevoerd dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd met het vonnis van 1 maart 2017, dan wel met de inschrijving van het vonnis en dat [vennoten] c.s. als rechtsopvolgers van [appellant] zijn getreden in die gewijzigde rechtstoestand. [vennoten] c.s. zijn ook gebonden aan die gewijzigde rechtstoestand. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren [vennoten] c.s. ook volledig op de hoogte van de feitelijke situatie en zij maken ook gebruik van de nieuwe weg. Op basis van de afspraken die gelden tussen [vennoten] c.s. en [appellant] blijft [appellant] belang houden bij de uitkomst van de procedure. [vennoten] c.s. refereren zich verder aan de verweren en vorderingen van [appellant] . [appellant] heeft ter comparitie aangevoerd dat voor toewijzing van het verzoek van het Waterschap c.s. rechtens geen aanleiding is en daarom dient te worden afgewezen. 4.4 Artikel 118 Rv strekt ertoe het mogelijk te maken dat derden, voor wie het van belang is dat zij in het geding worden betrokken, alsnog kunnen worden opgeroepen ofschoon zij niet in de dagvaarding als gedaagden zijn vermeld. 4.5 Hoewel [vennoten] c.s. pas na de memoriewisseling in hoger beroep zijn opgeroepen, is dit naar het oordeel van het hof, in de gegeven omstandigheden, tijdig en dus toelaatbaar. Hierbij is voor het hof redengevend (vgl. HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2159 en HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4035) dat [vennoten] c.s. zich aansluiten bij het standpunt van [appellant] (nr. 36 laatste zin van de antwoordakte van [vennoten] c.s.) en [vennoten] c.s. zich tevens refereren aan het oordeel van het hof. Gelet hierop worden [vennoten] c.s. niet in hun verdediging geschaad door de oproeping in dit stadium van de procedure waardoor hen de mogelijkheid van verweer in twee feitelijke instanties wordt ontnomen. Het hof acht de oproeping ook overigens niet in strijd met een goede procesorde. 4.6 Het gevolg van de oproeping is dat [vennoten] c.s. partij zijn geworden in de procedure. 4.7 Het Waterschap c.s. wensen thans nog een memorie te nemen om in te gaan op de gewijzigde feitelijke situatie en om alsnog incidenteel appel in te stellen. De vordering van het Waterschap c.s. in het in te stellen (voorwaardelijk) incidenteel appel komt er op neer dat, uitsluitend indien het hof de jegens [vennoten] c.s. geformuleerde vorderingen zijnde de in eerste aanleg jegens [appellant] ingestelde vorderingen toewijst, het Waterschap c.s. vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 ten aanzien van het dictum onder 6.1 en 6.2 vordert. Verder vorderen het Waterschap c.s. een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd. 4.8 Op basis van de geformuleerde vordering in het voorgenomen incidenteel appel overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige situatie een uitzondering op de tweeconclusie regel gerechtvaardigd, in die zin dat het Waterschap c.s. alsnog incidenteel appel kan instellen tegen het vonnis van 1 maart 2017. In het algemeen kan het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord immers toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Pas na memoriewisseling is het perceel door [appellant] in eigendom overgedragen aan [vennoten] c.s., waardoor sprake is van een nieuwe situatie na de memoriewisseling. Ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord was dit feit, de eigendomsoverdracht, nog niet voorgevallen en was er voor het Waterschap c.s. nog geen reden om incidenteel appel instellen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum van 20 augustus 2019 voor het nemen van een nadere memorie door het Waterschap c.s. als bedoeld in rov. 4.9; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.