ECLI:NL:GHARL:2021:4556

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.262.194/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 121025) arrest van 11 mei 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.L.E. Ritsema, kantoorhoudend te Assen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.D. Kruidhof-Dijk, kantoorhoudend te Emmen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 mei 2020 hier over. 1.2 In dit tussenarrest heeft het hof [appellant] in het principaal hoger beroep toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat het recht van overpad ten behoeve van perceel 27 om te komen en te gaan naar de [a-straat] ten laste van perceel 29 vroeger achter het afdak van nummer 27 liep en nu achter de nieuwe uitbouw van nummer 27 loopt. 1.3 Met het oog op het getuigenverhoor heeft [appellant] op 28 oktober 2020 de producties 16 tot en met 18 in het geding gebracht. Bij brief van 9 november 2020 heeft [appellant] een schriftelijke verklaring van [C] (verder [C] ) opgestuurd. 1.4 Het getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden op 10 november 2020, waarbij vier getuigen zijn gehoord. Van het getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de gedingstukken bevindt. 1.5 [geïntimeerde] heeft bij akte uitlating contra-enquête tevens akte overlegging producties van 24 november 2020 afgezien van het horen van getuigen in het tegengetuigenverhoor en de producties 35 tot en met 37 overgelegd. 1.6 Op 22 december 2020 hebben [appellant] en [geïntimeerde] ieder een memorie na enquête genomen en op 19 januari 2021 ieder een antwoordmemorie na enquête. 1.7 Vervolgens zijn de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling in het principaal hoger beroep 2.1 [appellant] heeft vier getuigen doen horen, te weten zichzelf, [D] , [E] (verder [E] ) en [F] (verder [F] ). [D] is de dochter van [appellant] en bewoonster van perceel 29. [E] is de bewoner van [a-straat] 31 (verder perceel 31). [F] is de vorige eigenaar van perceel 29 en heeft dit pand verbouwd. Daarnaast heeft [appellant] (aanvullende) schriftelijke verklaringen van [G] , [H] en [C] in het geding gebracht. [G] en [H] hebben als hoveniers in opdracht van [appellant] de tuin van perceel van 29 opgeruimd. [C] is een voormalig bewoonster van perceel 25. [geïntimeerde] heeft (aanvullende) schriftelijke verklaringen [I] (verder [I] ), [J] (verder [J] ), [K] (verder [K] ), [L] (verder [L] ) en [M] (verder [M] ) overgelegd. [I] en [J] zijn de huidige bewoners van perceel 29 en [M] is eigenaar van dat perceel. [K] en haar zoon [L] zijn de vorige eigenaren/bewoners van perceel 27. 2.2 Bij de beoordeling van de diverse verklaringen gelden de volgende uitgangspunten. 2.3 Indien een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen en deze verklaring in de procedure wordt gebracht, is de waardering van de bewijskracht van die verklaring aan het oordeel van de rechter overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). Bij die bewijswaardering zal de rechter zich dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn, en door het feit dat die verklaring niet onder ede is afgelegd (zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986 en HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422). 2.4 [appellant] is, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, niet aan te merken als partij-getuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. De beperkte bewijskracht van de verklaring van een partij die als getuige is gehoord geldt namelijk alleen voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Op grond van artikel 150 Rv draagt niet [appellant] , maar [geïntimeerde] de bewijslast van de feiten die hij aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, zoals ook in het tussenarrest van 26 mei 2020 tot uitdrukking komt. Dat neemt niet weg dat bij de beoordeling van de getuigenverklaring van [appellant] en zijn dochter rekening kan worden gehouden met het feit dat zij belanghebbenden zijn bij de uitkomst van de procedure. 2.5 Daarnaast geldt dat voor het slagen van het tegenbewijs voldoende is dat het door de partij op wie de bewijslast rust, geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd (zie HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807). 2.6 Het hof roept in herinnering dat tot 2016 de achtermuren van de uitbouwen op de percelen 27 en 29 zich op gelijke hoogte bevonden en dat op perceel 27 tegen de achtermuur een afdakje was geplaatst. 2.7 Op grond van de getuigenverklaringen van [appellant] , [D] , [F] en [E] en de schriftelijke verklaringen van [G] , [H] , [C] , [I] , [J] , [K] en [L] moet worden geoordeeld dat zich op de perceelsgrens tussen de percelen 27 en 29 direct aansluitend op de achtermuren van de uitbouwen een doorgang tussen beide percelen heeft bevonden die was voorzien van een hek. Het hek was met scharnieren bevestigd aan één van de muren en viel aan de andere zijde dicht tegen een paaltje. Deze doorgang was de enige doorgang tussen beide percelen. 2.8 De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is hoe breed deze doorgang was en of het mogelijk was om achter het afdakje langs de doorgang tussen de percelen 27 en 29 te bereiken. 2.9 [appellant] , [D] , [F] , [G] en [H] hebben verklaard dat de breedte van het hek en de doorgang circa 1 meter was. Volgens [D] en [F] kwam je onder het afdakje uit als je door het hek liep, al was dat volgens [D] niet heel makkelijk. [F] heeft verklaard dat je wel moest bukken. 2.10 [K] en [L] hebben verklaard dat zij dagelijks gebruik maakten van het hek. Het hek draaide richting perceel 27 en viel dicht tegen een paaltje, wat duidelijk te horen was. Zij liepen volgens hun verklaring achter het afdakje langs; onder het afdakje stonden containers of fietsen. Het betonnen pad in perceel 27 tussen de percelen 25 en 29 is aangelegd door [M] en sloot aan op het hek. Het pad was volgens hen tussen 2 en 2,5 meter breed en daarmee iets breder dan de doorgang naar perceel 29. De breedte die overbleef naast het circa 1 meter diepe afdakje was tussen 1 en 1,5 meter. 2.11 [E] heeft verklaard dat [K] in de ruim 25 jaren dat zij daar heeft gewoond zes keer per dag haar hond uitliet en dat hij dan telkens het hek dat vanzelf dichtviel hoorde dichtklappen. Daarmee heeft [E] bevestigd dat [K] gebruik maakte van het hek gaande van perceel 27 naar perceel 29 en omgekeerd.

Het hof, rechtdoende, in het principaal hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 17 april 2019; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en € 3.342,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; in het incidenteel hoger beroep: verklaart voor recht dat het recht van overpad mag worden uitgeoefend over een strook grond op perceel 29 met een breedte van 85 centimeter gerekend vanaf de achterzijde van de nieuwe uitbouw, van perceel 27 in een rechte lijn naar de oostzijde van perceel 29 en vervolgens via de steeg aan de oostzijde van dat perceel naar de [a-straat] ; bepaalt dat [appellant] met inachtneming van het vorenstaande binnen een termijn van vier weken na betekening van dit arrest uitvoering dient te geven aan het bepaalde onder 5.2 en 5.3 van het vonnis van de rechtbank van 17 april 2019; veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 250,- per dag dat [appellant] na ommekomst van de hiervoor bedoelde termijn van vier weken in verzuim is uitvoering te geven aan het bepaalde onder 5.2 en 5.3 van het vonnis van de rechtbank van 17 april 2019, tot een maximum van € 50.000,-; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. B.J.H. Hofstee en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021 .

[E] kan de breedte van het hek niet goed meer inschatten. 2.12 [M] heeft verklaard dat hij een betonnen pad op perceel 27 heeft laten aanleggen, waarvan de breedte, minstens 2 meter, is gebaseerd op de doorgang die aanwezig was tussen de percelen 27 en 29. Volgens [M] kon je absoluut niet onder het afdakje doorlopen. [I] en [J] hebben eveneens verklaard dat het betonnen pad op perceel 27 ruim 2 meter breed was en aansloot op de doorgang naar perceel 29. Het betonnen pad, dat ook doorliep onder het afdakje, is naar hun inschatting 1 meter breder geweest dan het afdakje, dat minimaal 1 meter diep is geweest. Als het hek open was, was het één grote opening waar je door kon. Volgens [I] en [J] was het onmogelijk om fatsoenlijk onder het afdakje door te lopen en liepen zij langs het afdakje naar het hek. 2.13 [C] heeft verklaard dat zij geen last had van het afdakje als zij naar perceel 29 liep. 2.14 Het hof kent doorslaggevende betekenis toe aan de verklaringen van [K] , [L] , [E] , [M] , [I] , [J] en [C] . Als oud-bewoners en bewoners van de percelen 25, 27 en 31 zijn zij bij uitstek op de hoogte van de situatie zoals die is geweest gedurende de periode dat [K] op perceel 27 heeft gewoond, van januari 1989 tot 2013. Daar komt bij dat [K] , [L] en met name [E] en [C] geen belang hebben bij de uitkomst van dit geschil. Op grond van die verklaringen moet ervan worden uitgegaan dat de doorgang circa 2 meter breed is geweest en dat daarvan gebruik kon worden gemaakt door achter het afdakje langs te lopen. Het feit dat [appellant] , [D] en [F] , die als getuigen onder ede zijn gehoord, anders hebben verklaard doet aan dit oordeel niet af. In dit verband is niet geheel zonder betekenis dat [appellant] en [D] eigenaar, respectievelijk bewoonster van perceel 29 zijn geworden nadat [K] en [L] al waren verhuisd en wel belang hebben bij de uitkomst van het geschil. Bovendien, ook het feit dat uit de verklaringen van [D] en [F] blijkt dat het niet makkelijk was om onder het afdakje door te lopen, duidt erop dat in het verleden achter het afdakje langs werd gelopen. 2.15 Het staat verder vast dat de achterzijde van de door [geïntimeerde] gerealiseerde uitbouw ten opzichte van de achtermuur van perceel 29 circa 115 centimeter verder de tuin insteekt. Daardoor is de oorspronkelijke doorgang van circa 2 meter over een lengte van 115 centimeter door [geïntimeerde] zelf geblokkeerd. Van de doorgang resteert nog 85 centimeter om gebruik van te kunnen maken in het kader van de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Anders dan [appellant] heeft betoogd is niet de gehele doorgang geblokkeerd en resteert er nog een voldoende breedte om gebruik van te kunnen maken, bijvoorbeeld om te passeren met een vuilcontainer. 2.16 Daarom moet de conclusie zijn dat het voorshands bewezen geachte feit niet voldoende door [appellant] is ontzenuwd. 2.17 Dat betekent dat de grieven falen. Het bestreden vonnis van 17 april 2019 zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan verschotten (griffierecht) en € 3.342,- (3 punten, tarief II, € 1.114,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 3De verdere beoordeling in het incidenteel hoger beroep 3.1 [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de breedte van het recht van overpad 2 meter, subsidiair 1,25 meter bedraagt te rekenen vanaf de achterzijde van de nieuwe uitbouw op perceel 27. 3.2 In het tussenarrest van 26 mei 2020 (rechtsoverweging 5.3) is voor het geval het tegenbewijs niet slaagt reeds overwogen dat het recht van overpad mag worden uitgeoefend over een strook grond op perceel 29 met een breedte van 1,29 meter gerekend vanaf de achterzijde van de nieuwe uitbouw. Het hof dient daar op terug te komen gezien wat in het principaal hoger beroep is overwogen met betrekking tot de breedte van de doorgang die nog resteert na realisatie van de uitbouw. Nu van de oorspronkelijke doorgang niet meer dan 85 centimeter over is zal worden bepaald dat het recht van overpad mag worden uitgeoefend over een strook grond op perceel 29 met een breedte van 85 centimeter gerekend vanaf de achterzijde van de nieuwe uitbouw, van perceel 27 in een rechte lijn naar de oostzijde van perceel 29 en vervolgens via de steeg aan de oostzijde van dat perceel naar de [a-straat] . 3.3 Verder zal zoals in het tussenarrest is overwogen de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom worden toegewezen op de wijze zoals in rechtsoverweging 5.4 van dat arrest is vermeld. 3.4 Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep afwijzen, omdat de noodzaak tot het instellen van het incidenteel hoger beroep is ingegeven door de wijze waarop [geïntimeerde] zijn vorderingen in eerste aanleg heeft geformuleerd. 3.5 Het meer of anders gevorderde zal eveneens worden afgewezen.