ECLI:NL:PHR:2019:112

Zaaknr: 18/01447 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 1 februari 2019 Conclusie inzake: [eiser] tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerder 2] In cassatie is aan de orde of het hof partijen, na de comparitie, in de gelegenheid had moeten stellen om zich nog uit te laten of te beraden over de vraag of zij nog pleidooi wensten. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de bezwaren tegen het voorshandse bewijsvermoeden van de rechtbank heeft verworpen en daarbij betekenis heeft toegekend aan de schriftelijke verklaring van de ex-echtgenote, hoewel zij niet bereid was om over die verklaring te worden gehoord in een getuigenverhoor.

en procesverloop 1.1 Op 28 september 2013 is te Vreeland overleden: [erflaatster] (hierna: de erflaatster). 1.2 De erflaatster had drie kinderen: [verweerder 2] (verweerder in cassatie onder 2), [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] . Laatstgenoemde is overleden op 22 mei 2001 met achterlating van twee kinderen te weten [eiser] (hierna ook: eiser) en [verweerder 1] (verweerder in cassatie onder 1). [verweerder 2] en [verweerder 1] worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als: verweerders. 1.3 Bij testament van 10 juli 2013 heeft de erflaatster laatstelijk over haar nalatenschap beschikt. In dit testament heeft zij verweerders voor gelijke delen tot haar erfgenamen en tezamen tot executeur benoemd en heeft zij eiser en [betrokkene 1] onterfd. Voorts heeft zij in haar testament voor zover van belang het volgende bepaald: “(…) Premisse (…) Ik sluit mijn kleinzoon, [eiser] , uit van erfopvolging daar hij tijdens mijn leven reeds vermogen van mij heeft verkregen. (…) 2. Onterving (…) b. Ik sluit mijn kleinzoon [eiser] , alsmede zijn afstammelingen uit van erfopvolging. Indien hij een beroep doet op zijn legitieme portie op grond van de nalatenschap van zijn vader, dan zal hij de schenking welke hij van mij heeft gekregen (ter grootte van destijds zeventigduizend gulden (f. 70.000,-) dienen in te brengen in mijn nalatenschap en deze schenking dienen te verrekenen met zijn vordering uit zijn legitieme portie (…)”. 1.4 Uit een op 24 oktober 2013 notarieel opgemaakte verklaring van erfrecht en executele blijkt dat verweerders de nalatenschap van de erflaatster zuiver hebben aanvaard en ook de benoeming tot executeur hebben aanvaard en dat [verweerder 2] [verweerder 1] heeft gevolmachtigd om hem te vertegenwoordigen in zijn hoedanigheid van executeur van deze nalatenschap. 1.5 Zowel eiser als [betrokkene 1] hebben een beroep op hun legitieme portie gedaan. Notaris mr. R.F. Bogaard-Beekman heeft een “Berekening legitieme porties in de nalatenschap [erflaatster] ” opgesteld. In deze berekening is het saldo van de nalatenschap van de erflaatster, te vermeerderen met de in aanmerking te nemen giften, waaronder een gift aan eiser van € 31.764,-, vastgesteld op € 427.490,30 en is de waarde van de legitieme portie van eiser vastgesteld op 1/12 van laatstgenoemde bedrag of € 35.624,20. [betrokkene 1] heeft haar legitieme portie ter grootte van 1/6 van het genoemde saldo ontvangen. 1.6 Blijkens een notariële akte van 8 september 2015 heeft de ex-echtgenote van eiser, [betrokkene 3] , een verklaring onder ede afgelegd ten overstaan van een notaris met de volgende inhoud: “(…) Hierbij verklaar ik (…) dat ik getuige ben geweest van het feit dat mijn ex-man, [eiser] , een bedrag dat uit meerdere tienduizenden guldens bestond, heeft gekregen uit handen van zijn oma [lees: de erflaatster] (…) om de aanschaf de dato elf maart negentienhonderd negenennegentig van ons toenmalige tweede huis, een appartement in Lagos (…), mogelijk te maken. Wij waren anders niet in staat geweest om het gehele aanschaf bedrag op te brengen en dus het huis te kopen. Oma heeft ons toen een bedrag geschonken. We hebben het nooit hoeven terug te betalen. Het appartement is later verkocht voor éénhonderdtweeëntwintigduizendvierhonderd euro (€ 122.400,00). Helaas heeft mijn ex-man alle papieren die met de aan- en verkoop van dit appartement te maken hebben uit de toenmalige echtelijke woning in Winterswijk laten verdwijnen. Ik heb niets teruggevonden. (…)”. 1.7 [betrokkene 4] heeft als getuige op 23 september 2016, voor zover van belang, verklaard: “(…) Ik heb hier met [eiser] (hof: [eiser] ) over gesproken naar aanleiding van het overlijden van oma. Dat was eind 2013. Hij vertelde mij dat er een erfenis was en dat [verweerder 1] daarop een schenking van fl. 70.000, in mindering zou willen brengen. Hij zei mij dat die schenking er niet was geweest. U vraagt mij hoe lang ik [eiser] al ken. Ik ken hem sinds 1979. Wij zijn vrienden. (…) U vraagt mij of ik weet hoe de verstandhouding was. Het huwelijk had een traditionele rolverdeling. [eiser] was dominant aanwezig en regelde eigenlijk alles. Hij werkte. U vraagt mij wie de financiën deed. Dit deed [eiser] . Hij zwaaide financieel de scepter.” 1.8 Eiser heeft verweerders bij inleidende dagvaarding van 7 juli 2015 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Hij heeft daarbij, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (i) voor recht wordt verklaard dat zijn legitieme portie € 34.277,19 bedraagt, als gevolg waarvan hij een vordering heeft op de nalatenschap van € 26.153,00 en dat verweerders pro se en q.q., voor zover mogelijk hoofdelijk, worden veroordeeld om aan hem een bedrag te betalen van € 26.153,00, te vermeerderen met rente en kosten. 1.9 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 september 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 14 januari 2016 heeft plaatsgevonden. 1.10 Vervolgens heeft de rechtbank eiser bij tussenvonnis van 2 maart 2016 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de erflaatster aan hem een schenking van ƒ 70.000,- heeft gedaan. 1.11 Na getuigenverhoor op 23 september 2016, heeft de rechtbank eiser bij vonnis van 9 november 2016 niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen verweerders in persoon en de vorderingen voor het overige afgewezen. 1.12 Eiser is, onder aanvoering van acht grieven, van de vonnissen van 2 maart 2016 en 9 november 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij – samengevat – geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en alsnog toewijzing van zijn vorderingen. 1.13 Verweerders hebben de grieven bestreden en geconcludeerd, verkort weergegeven, tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep. 1.14 Op 12 oktober 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. 1.15 Het hof heeft bij arrest van 9 januari 2018 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.16 Eiser heeft tegen dit arrest, alsmede tegen de beslissing van het hof ter zitting van 12 oktober 2017 dat op 9 januari 2018 uitspraak zal worden gedaan, tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen verweerders is verstek verleend. Eiser heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat het hof in zijn beslissing ter zitting van 12 oktober 2017 heeft miskend dat eiser om een comparitie had gevraagd, althans dat partijen ervan uitgingen dat een comparitie zou worden gehouden. Volgens het onderdeel verkeerde het hof, door een kennelijk misverstand, in de veronderstelling dat pleidooi was gevraagd. Door vervolgens direct ter zitting te beslissen dat arrest zou worden gewezen terwijl beide partijen hadden aangegeven dat zij zich niet hadden voorbereid op een pleidooi en zonder dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover nader uit te laten of te beraden, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ontvankelijkheid 2.3 Het onderdeel richt zich primair tegen de beslissing dat arrest zal worden gewezen op 9 januari 2018.

2.19 Hoewel het misverstand over de aard van zitting ongelukkig is te noemen, heeft eiser niet alleen door middel van deze pleitnota, maar ook door zijn betoog en het (juridische) betoog van zijn advocaat ter zitting (zie hiervoor onder 2.16) zijn standpunt naar voren kunnen brengen. 2.20 In de beslissing van het hof om arrest te wijzen ligt m.i. besloten dat partijen tijdens de mondelinge behandeling in voldoende mate in de gelegenheid zijn gesteld om hun visie op de zaak naar voren te brengen, zodat er geen gelegenheid meer behoefde te worden gegeven aan partijen om zich uit te laten over de vraag of zij nog pleidooien wensten. Gelet op het bepaalde in de tweede volzin van art. 134 lid 1 Rv geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daar komt bij dat na de comparitie van partijen geen bewijsverrichtingen hebben plaatsgehad of stukken in het geding zijn gebracht. 2.21 Voorts is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat ter zitting of daarna om pleidooi of een andere proceshandeling is verzocht. Dit brengt tevens mee dat de beslissing ter zitting van 12 oktober 2017 geen afwijzing inhield van het verzoek van eiser om (op de voet van art. 134 lid 1 Rv) gelegenheid voor pleidooi te bieden. Ook naar inhoud is de beslissing niet meer dan een maatregel ter rolle. Eiser is mitsdien niet-ontvankelijk in zijn klacht tegen de beslissing van het hof ter zitting van 12 oktober 2017. Voor het overige faalt het onderdeel. 2.22 Onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof in het eindarrest op pagina 1, dat partijen de zaak ter zitting van 12 oktober 2017 door hun advocaten hebben doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities en dat tenslotte arrest is gevraagd, onbegrijpelijk of onjuist is. Volgens het onderdeel hadden beide advocaten van partijen immers aangegeven een comparitie te hebben verwacht – dat staat ook op de pleitaantekeningen van de advocaat van eiser – en hebben de advocaten van beide partijen verklaard zich onvoldoende te hebben voorbereid. Daarnaast hebben partijen geen arrest gevraagd, maar heeft het hof blijkens het slot van het proces-verbaal zelf beslist dat op 9 januari 2018 uitspraak zal worden gedaan. Het onderdeel klaagt verder dat het hof partijen expliciet had moeten vragen of zij arrest of nog een andere proceshandeling wensten en tijd voor beraad moeten geven. 2.23 Hoewel de eerste klacht van het onderdeel strikt genomen juist is, kan deze bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het uiteindelijke oordeel dat partijen in voldoende mate hun standpunt hebben kunnen uiteenzetten niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht dat het hof partijen gelegenheid had moeten bieden om zich uit te laten over de vraag of zij nog pleidooi wensten, faalt op de gronden als bij onderdeel 1 vermeld. 2.24 Onderdeel 3 is gericht tegen de rov. 3.9 tot en met 3.12, waarin het hof een oordeel geeft over de grieven II tot en met V, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voorshands bewezen wordt geacht dat de erflaatster een schenking aan eiser heeft gedaan van een bedrag van ƒ 70.000,-. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat: - het feit dat de ex-echtgenote ten overstaan van een notaris een beëdigde verklaring heeft afgelegd, maar met een beroep op haar verschoningsrecht niet ten overstaan van de rechtbank een verklaring heeft willen afleggen, haar verklaring niet onbetrouwbaar maakt (rov. 3.9); - het hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de door de ex-echtgenote tegenover de notaris afgelegde beëdigde verklaring (rov. 3.10); - de rechtbank op basis van de inhoud van de verklaring van de ex-echtgenote in samenhang met de verklaringen van de erflaatster in het testament tot het voorshands bewezen oordeel kon komen (rov. 3.11); - eiser er niet in is geslaagd het door de rechtbank aangenomen bewijsvermoeden te ontzenuwen (rov. 3.12). 2.25 Kern van het onderdeel is dat het hof ten onrechte de door eiser in zijn memorie van grieven aangevoerde bezwaren tegen het voorshandse bewijsvermoeden van de rechtbank heeft verworpen. Het onderdeel betoogt daartoe dat nu de ex-echtgenote niet bereid was om over haar schriftelijke verklaring te worden gehoord in een getuigenverhoor, daarmee de basis weg viel voor het bewijsvermoeden. Volgens het onderdeel is of kan het aannemen van een bewijsvermoeden – waarmee een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv en bewijslast en risico verschuiven – dermate beslissend zijn voor de uitkomst van een procedure dat het in strijd is met de beginselen van een goede procesorde en/of fair trial om dat vermoeden te baseren op een verklaring van een getuige die een dergelijke ondervraging weigert. Hetgeen dan in de onderhavige zaak resteert is de verklaring uit het testament, die onvoldoende is om een bewijsvermoeden op te baseren. Dat geldt ook voor de verklaring uit het testament in combinatie met de niet in een getuigenverhoor bevestigde schriftelijke verklaring van de ex-echtgenote. Het onderdeel klaagt verder dat het hof niet of onvoldoende in zijn bewijsoordeel van betekenis heeft geacht dat de verklaring van de ex-echtgenote tot stand is gekomen zonder dat beide partijen de gelegenheid is geboden voor het stellen van vragen en het maken van opmerkingen. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad had het hof dat wel behoren te doen, althans met een uitgebreidere motivering, aldus het onderdeel. 2.26 Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de waardering van het bewijs, en daarmee de vraag of een feit of een recht is bewezen, aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Een dergelijke uitzondering is aanwezig bij dwingend bewijs, waarvan de definitie is opgenomen in art. 151 lid 1 Rv. Een notariële akte waarin een getuigenverklaring is opgenomen, bewijst slechts dwingend dat en wanneer door de getuige een eed is afgelegd bij de notaris en dat de getuige op dat moment de in de akte opgenomen verklaring heeft afgelegd. Dan is formeel sprake van schriftelijk bewijs. De getuige die onder ede een verklaring aflegt bij de notaris met als doel dat deze verklaring in de procedure als bewijs kan worden gebruikt, doet dit zonder wettelijke grondslag. 2.27 Ook het rechterlijk vermoeden is een bewijswaardering: op grond van het voorhanden bewijsmateriaal komt de rechter tot het voorlopig oordeel dat een feit is bewezen, behoudens tegenbewijs. Het staat de rechter vrij om via een bewijsvermoeden tot vaststelling van een feit te komen. Dat een partij daardoor mogelijk in een lastige bewijspositie komt, betekent niet dat de rechter zich van een dergelijk voorshands bewezen oordeel dient te onthouden. 2.28 De hoofdregel van het tweede lid van art. 152 Rv brengt mee dat daarover in cassatie slechts zeer beperkt kan worden geklaagd. Dat geldt ook voor het hanteren van een bewijsvermoeden door de feitenrechter.

De conclusie strekt tot: - niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn klacht tegen de beslissing van het hof ter zitting van 12 oktober 2017 en - voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:67, rov. 2.2.-2.8. Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2016 en 9 november 2016, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 januari 2018, rov. 1. Zie ook rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2016. Het dictum bevat geen beslissing over het hoger beroep van het tussenvonnis Nu het hof de grieven II tot en met V, die zijn gericht tegen het voorshands bewezen oordeel in het tussenvonnis, heeft verworpen, lees ik het dictum van het arrest van het hof zo dat daarin ook het tussenvonnis wordt bekrachtigd. Verwezen wordt naar p. 4 van het proces-verbaal. De procesinleiding is op 6 april 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Productie 1 bij de appeldagvaarding van 20 januari 2017 is niet compleet, van het vonnis van 2 maart 2016 van de rechtbank Amsterdam ontbreekt pagina 2. Proces-verbaal van 12 oktober 2017, procesdossier nr. 14, hierna: het proces-verbaal. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 57-58. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn conclusie vóór 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405, m.nt. G.R. Rutgers, onder 2.9 met verdere verwijzing naar rechtspraak en literatuur. HR 21 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8948, NJ 1986/691, m.nt. W. Heemskerk; HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1635, NJ 1996/298 (AFN/Staal Bankiers), m.nt. H.J. Snijders; HR 7 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4124, NJ 2000/186 ( […] / […] ); zie ook de conclusie van A-G De Bock vóór HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151, NJ 2018/16, nr. 2.3; zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/65. Zie in dezelfde zin mijn conclusie vóór HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1172, onder 2.15 t/m 2.17. Vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2018:2018:523. Zie HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9038, NJ 2011/272 (Ahold NV/D&S SA), rov. 3.3.2. Zie o.m. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/1.2.4; P. Smits, Artikel 6 en de civiele procedure (BPP nr. 10) 2008/3.2 en 3.3, in het bijzonder 3.3.3.2; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/303; C.J.M. Klaassen, ‘Het recht op pleidooi, mede in het licht en zicht van ‘Kei’: een terug- en vooruitblik, AA 2016/3, p. 185-190. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 334. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 337. In de daarop volgende nota van wijziging is onder meer het volgende opgemerkt: “De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist. De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten.” Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 339. Zie HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341 m.nt. H.J. Snijders (Boumans/’t Plenkske II), rov. 2.2 e.v.; HR 5 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3669, NJ 2002/514 m.nt. W.D.H. Asser; HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8463, NJ 2004/2 m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2003/6 m.nt. A. Knigge (ANP/ […]); HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7676, NJ 2003/567, JBPr 2003/58 m.nt. K. Teuben; HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0831, NJ 2004/3, JBPr 2004/10 m.nt. K. Teuben. Zie HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7596, NJ 2011/575 (Waarborgfonds Motorverkeer/X), rov. 3.4.2. Vgl. ook HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8513, NJ 2012/76 ([…] e.a./Banque Artesia), rov. 3.3.1 e.v.; HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254, NJ 2012/77 (X/Verster q.q.), rov. 3.2.1 e.v.; HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2867, RvdW 2013/670 (Transavia/X), rov. 2.5.2; HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4124, NJ 2013/126 (Bureau Pals/X), rov. 3.4; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser ([…] e.a./Staat), rov. 3.4.4. Zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1172, rov. 3.4 en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151, NJ 2018/16, rov. 3.3.2. Vgl. onder meer HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7596, NJ 2011/575 en HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254, NJ 2012/77. Proces-verbaal, p. 1. Proces-verbaal, p. 1-2. Proces-verbaal, p. 2 en 3. Verweerder onder 2 is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, zie het proces-verbaal, p. 1. Proces-verbaal, p. 3-4. Zo ook de advocaat van eiser, proces-verbaal, p. 1. Verg. laatstelijk HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1172, rov. 3.4. Zie o.m. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Stichting Nieuwe Vredenburgh/NHL); Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 43. Zie daarover ook Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 43. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/175. Zie over het vermoeden: Asser Procesrecht/Asser 3 2017/303; Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 43; M.J.A.M. Ashmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: BJU 2011, par. 12.5.1. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967, NJ 2002/105 m.nt. D.W.F. Verkade, rov. 3.5.4; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Stichting Nieuwe Vredenburgh/NHL). Zie Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 43, p. 61-62. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Stichting Nieuwe Vredenburgh/NHL). HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1999/7. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986, NJ 2017/24, rov. 3.4.1. In twee gevoegde zaken. EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06 (Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom), NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema en EHRC 2012/56 m.nt. T.N.B.M. Spronken. Het strikte beslisschema van het arrest Al-Khawaja and Tahery is versoepeld in EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili v. Germany). HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016. Pitlo/Rutgers & Krans, a.w., nr. 129. Zie de noot van T.M. Schalken.

Deze beslissing is weergegeven in het proces-verbaal van de zitting van het hof op 12 oktober 2017 en luidt als volgt: “Hierop sluit de voorzitter de behandeling en deelt als beslissing van het hof mede dat op 9 januari 2018 uitspraak zal worden gedaan.” 2.4 Dit roept de ambtshalve te stellen vraag op of beroep tegen een dergelijke beslissing mogelijk is. Dat is niet het geval indien de beslissing als een rolbeschikking dient te worden aangemerkt. Een rolbeschikking is een maatregel ter rolle, louter ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals een beslissing omtrent de dagbepaling voor uitspraak. Een dergelijke beslissing behoeft niet te worden gemotiveerd en is niet vatbaar voor een hogere voorziening. 2.5 Op grond van vaste rechtspraak geldt dat de vraag of sprake is van een rolbeschikking niet naar de vorm maar naar de inhoud van die beslissing dient te worden beoordeeld. De ter zitting gedane en in het proces-verbaal opgenomen mededeling dat op 9 januari 2018 arrest zal worden gewezen, is op het eerste gezicht niet meer dan een maatregel met het oog op het verloop van de procesgang. 2.6 Beoordeeld moet dan nog worden of de beslissing naar de inhoud meer is dan een maatregel ter rolle (zie hierna onder 2.21). Daarnaast bevat het onderdeel een voortbouwklacht die inhoudt dat bij het slagen van het onderdeel ook het eindarrest niet in stand kan blijven omdat het processuele debat nog niet was afgerond. Bij de behandeling van beide aspecten neem ik het volgende tot uitgangspunt. (Beperking van het) recht op pleidooi 2.7 Op grond van art. 134 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv geldt dat aan partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ‘desverlangd’, dus op verzoek van een hen, de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Hieruit vloeit eveneens het recht van partijen voort om zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi wensen. 2.8 Het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht van partijen op pleidooi, dat sinds 2002 is vastgelegd in de eerste volzin van art. 134 lid 1 Rv, kan op de voet van de tweede volzin worden beperkt indien partijen op een comparitie na antwoord hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten. In dat geval kan de rechter bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. In de memorie van toelichting op art. 134 Rv is in dit verband opgemerkt dat ook een comparitie van partijen kan worden beschouwd als een ‘oral hearing’ in de zin van art. 6 EVRM en dat daarom de beperking van het recht op pleidooi niet onverenigbaar is met de uit art. 6 EVRM af te leiden fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht. In de nota naar aanleiding van het verslag is daaraan toegevoegd dat wanneer er na comparitie nog bewijsverrichtingen hebben plaatsgehad of stukken in het geding zijn gebracht, partijen wel recht hebben op pleidooi. 2.9 De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak over de toepassing van art. 134 Rv overwogen dat zijn eerdere arresten over het recht op pleidooi onder het sinds 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis hebben behouden. Als uitgangspunt geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad nog steeds dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten en dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen. Voor het laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent moeten motiveren. 2.10 Gelet op het voorgaande is het de vraag of eiser (i) in voldoende mate zijn standpunt tijdens de comparitie heeft kunnen uiteenzetten en (ii) of een verzoek tot pleidooi is gedaan. Om deze vragen te kunnen beantwoorden is de feitelijke gang van zaken van zaken van belang. Ik heb daarom ambtshalve de rolkaart opgevraagd bij het hof Amsterdam. Daarnaast is het proces-verbaal van de zitting bij het hof van belang. Feitelijke gang van zaken 2.11 Op de rolkaart, die aan deze conclusie is gehecht, staat, voor zover relevant, het volgende vermeld: 2.12 Daaruit volgt dat, nadat op 4 juli 2017 de memorie van antwoord aan de zijde van verweerders was genomen, aan partijen twee weken de gelegenheid is gegeven om zich uit te laten over eventuele verdere proceshandelingen (beraad partijen). Eiser heeft pleidooi gevraagd/een comparitie van partijen verzocht. Verweerders hebben arrest gevraagd. De verzoeken van eiser: pleidooi/comparitie, zijn herhaald ter rolle van 25 juli 2017. Het hof heeft vervolgens ter rolle van 8 juli 2017 comparitie bepaald op 12 oktober 2017. 2.13 Op 12 oktober 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Klaarblijkelijk heeft de voorzitter de zitting geopend met de mededeling dat de mondelinge behandeling een pleidooi betrof, hetgeen dus in tegenspraak is met de op de rolkaart vermelde beslissing. Dat bracht de advocaat van eiser, mr. Diks, tot de volgende reactie: “Ik hoor de voorzitter zeggen dat voor deze zaak een pleidooi stond gepland. Ik heb om een comparitie gevraagd. Op de vraag wat ik van u verwacht, kan ik u zeggen dat ik ervan uitga dat vandaag vragen worden beantwoord en zaken naar voren worden gebracht. Ik heb korte pleitnotities. In geval van een pleidooi zouden deze langer zijn geweest. Het gaat mij niet alleen om wat mijn cliënt naar voren wil brengen, maar ook om wat ik aan juridische kwesties wil bespreken. Je kunt ervan uitgaan dat ook tijdens een comparitie juridische vragen aan de orde kunnen komen.” Anders dan op de rolkaart staat vermeld, heeft de advocaat van eiser naar zijn zeggen dus (primair of uitsluitend) om een comparitie gevraagd. 2.14 Ook de advocaat van verweerders, mr. Leijs, ging ervan uit dat een comparitie zou worden gehouden: “Ook ik ben ervan uitgegaan dat vandaag een comparitie zou worden gehouden. Ik heb geen pleitnota, enkel wat aantekeningen. Ik heb erop gerekend dat vandaag vragen zouden worden gesteld. Op juridische elementen heb ik mij niet voorbereid, met uitzondering van een punt over de ontvankelijkheid. Er is sprake van een vervelend misverstand, maar laten wij maar kijken.” 2.15 De voorzitter heeft hierop meegedeeld dat beide advocaten in de gelegenheid zouden worden gesteld hun standpunten over de zaak naar voren te brengen, waarna het hof zou beraadslagen over het verdere verloop van de zitting. De advocaten hebben vervolgens overeenkomstig hun (aan het proces-verbaal gehechte) pleitnota’s gepleit, waarna de voorzitter de behandeling heeft geschorst voor beraadslaging in de raadkamer. Na hervatting van de behandeling heeft de voorzitter meegedeeld dat het hof geen vragen had en dat partijen de gelegenheid krijgen het woord te voeren waarna de advocaten kunnen reageren. 2.16 Eiser en verweerder onder 1 zijn achtereenvolgens aan het woord geweest en daarna hun advocaten.

In beginsel heeft de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht, maar zijn oordeel dient wel tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat het voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. 2.29 Met betrekking tot de bewijswaardering door de rechter van een schriftelijke verklaring van een derde die door een partij in het geding is gebracht en die niet zelf door de rechter in het bijzijn van partijen is gehoord, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2016 het volgende geoordeeld: “Indien een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen en deze verklaring in het geding wordt gebracht, is de waardering van de bewijskracht van die verklaring aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv). Bij die bewijswaardering zal de rechter zich dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn, en door het feit dat die verklaring niet onder ede is afgelegd. (Vgl. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422, NJ 2004/151). 2.30 De door de ex-echtgenote van eiser afgelegde notariële verklaring is een schriftelijke verklaring als in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging bedoeld. Bij de waardering van een dergelijke verklaring dient de rechter zich dus af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn en door het feit dat die verklaring niet onder ede is afgelegd. Uit de bestreden rechtsoverwegingen rov. 3.9-3.11 blijkt dat het hof de maatstaf van het arrest van 23 december 2016 heeft toegepast en omstandig heeft uiteengezet waarom het hof in dit geval de getuigenverklaring van de ex-echtgenote van eiser betrouwbaar acht. Dit bewijsoordeel is aldus begrijpelijk en voldoende door het hof gemotiveerd, temeer nu het hof de door eiser aangevoerde bezwaren tegen de getuigenverklaring van zijn ex-echtgenote heeft besproken en in zijn oordeel heeft betrokken. 2.31 Eiser is bovendien in voldoende mate in de gelegenheid geweest om zich over de verklaring van zijn ex-echtgenoot uit te laten. Daarmee is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor als bedoeld in de laatste volzin van art. 19 lid 1 Rv dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet heeft kunnen uitlaten. Van strijd met de goede procesorde en/of het fair trial beginsel van art. 6 lid 1 EVRM is geen sprake. 2.32 Het arrest van het EHRM en het arrest van de Hoge Raad waarop eiser een beroep doet, doen aan het voorgaande niet af. De arresten betreffen alle strafzaken. Rutgers en Krans wijzen er op dat vanwege het verschil in karakter tussen het strafproces, waar veelal ingrijpende belangen voor zowel de verdachte als de samenleving op het spel staan, en het civiele proces, waar partijen in grote mate autonoom zijn en de rechter een meer lijdelijke rol heeft, de bewijsregels uit het strafprocesrecht niet zonder meer toepasselijk zijn op het burgerlijk procesrecht. 2.33 In de cassatiestukken ontbreekt iedere vorm van toelichting waarom genoemde strafarresten in het onderhavige geval toepassing zouden moeten vinden. Een dergelijke toelichting is temeer vereist in het licht van hetgeen in genoemde arresten is overwogen. Het EHRM heeft in genoemd arrest, samengevat, geoordeeld dat een veroordeling, die uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op een niet ondervraagde (afwezige) getuige, niet automatisch hoeft te resulteren in een schending van het recht op een eerlijk proces, zolang er voldoende “counterbalancing factors” en “procedural safeguards” in beschouwing worden genomen, waaronder de afweging of de niet getoetste verklaring het enige of beslissende bewijs vormde. In het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 4 juli 2017, waarop eiser een beroep doet, is in rov. 4.4 overwogen dat het hof de verklaringen van J. voor het bewijs kon gebruiken nu de betrokkenheid van de verdachte niet in beslissende mate op die verklaringen is gebaseerd maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaringen van J. die door de verdachte zijn betwist. In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 3.11 geoordeeld dat de rechtbank op basis van de inhoud van de verklaring van de ex-echtgenote van eiser in samenhang met de verklaringen van de erflaatster in het testament tot het voorshands bewezen oordeel kon komen. De schriftelijke verklaring van de ex-echtgenote vormt dus niet het enige of beslissende bewijs. 2.34 Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel. 2.35 Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht die tot uitgangspunt neemt dat bij het slagen van een of meer van de vorige onderdelen ook de daarop voortbouwende of samenhangende overwegingen, waaronder rov. 3.12 t/m 3.15 en de beslissing van het hof niet in stand kunnen blijven. Nu de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel niet tot cassatie kunnen leiden, faalt ook onderdeel 4.