ECLI:NL:GHARL:2019:8281

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.263.091/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6458967) arrest van 8 oktober 2019 in de zaak van [appellant] h.o.d.n. Robuusteiken, wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. P. Bluemink, kantoorhoudend te Groningen, tegen Fetim B.V. h.o.d.n. Houtimport Best, gevestigd te Best, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Fetim, niet verschenen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 december 2017, 24 april 2018 en 4 december 2018 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 maart 2019, - het tegen Fetim verleende verstek, - de memorie van grieven (met producties). 2.2 Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1. Het hof heeft bij de feitenvaststelling rekening gehouden met de bezwaren die [appellant] in grief 1 heeft gemaakt tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. In zoverre heeft [appellant] bij een beoordeling van deze grief geen belang meer. Voor zover [appellant] in de toelichting op deze grief ook klaagt over de inhoudelijke beoordeling door de kantonrechter, zal het hof die bezwaren betrekken bij de beoordeling van de andere grieven. Het volgende staat in hoger beroep vast. 3.2. Fetim is houtleverancier. 3.3. [appellant] ontwerpt, bouwt en renoveert onder andere woonhuizen, schuren en bijgebouwen uit robuust eikenhout. 3.4. Begin juli 2016 is [B] , destijds werkzaam voor Fetim (hierna: [B] ), voor een acquisitiegesprek bij [appellant] op bezoek geweest. Naar aanleiding van dit gesprek, waarin [B] [appellant] heeft geïnformeerd over het assortiment dat Fetim kon leveren, waaronder ‘gedroogd’ eikenhout, heeft [B] op 8 juli 2016 een prijslijst naar [appellant] gestuurd.3.5 Op 14 juli 2016 heeft een medewerker van [appellant] , [C] (hierna: [C] ), aan Fetim een offerte gevraagd voor het leveren van ‘circa 200m2 eiken dakbeschot GG delen, 18 mm dik’. Aan dit verzoek is een tweede bezoek van [B] aan het bedrijf van [appellant] voorafgegaan. 3.6 Op 15 juli 2016 heeft Fetim een offerte verstrekt voor twee soorten eikenhout, te weten Air Dried (AD) en (het duurdere) winddroog ca. 20%. 3.7 Op 13 december 2016 heeft [C] namens [appellant] via de volgende e-mail gevraagd om de levering van hout, soort AD: “(…) Betreft eiken delen GG AD zoals onder 1) genoemd op je offerte. Hiervan hebben we nodig in de tweede week van januari 2017: 40 m2 ( referentie: [D] ). Het liefst in verschillende breedtes - is dat mogelijk? Van hetzelfde onder 1) genoemd hebben we nodig medio februari 2017/maart 2017 circa 200m2 (referentie: [E] ) Kun je deze bestelling aan ons bevestigen met de levertijd?” Op 14 december 2016 heeft [C] de bevestiging van deze order ondertekend. 3.8 Het eerste deel is zoals overeengekomen in januari 2017 geleverd, gefactureerd en door [appellant] betaald. Voor het tweede deel van de levering, van (na nadere opgave) 225 m2, heeft Fetim op 6 februari 2017 een factuur gestuurd van € 8.087,16, die [appellant] toen onbetaald heeft gelaten. 3.9 Op 3 en 20 maart 2017 hebben partijen telefonisch contact gehad. Bij brief van 27 maart 2017 heeft de toenmalig gemachtigde van [appellant] aan Fetim medegedeeld dat het met de eerste levering geleverde hout ondeugdelijk was omdat het hout in de woning waar het als ‘dakbeschot’ is aangebracht is gaan krimpen. Om die reden heeft [appellant] geweigerd de tweede partij hout af te nemen, met een beroep op opschorting. Bij brief van 1 juni 2017 is door deze gemachtigde aan Fetim bericht dat ten aanzien van de eerste levering vervangende schadevergoeding zal worden gevorderd en dat ter zake het tweede deel de ontbinding en vernietiging op grond van dwaling worden ingeroepen. 3.10 [appellant] heeft het bureau ‘Top Expertise’ ingeschakeld die de eerste partij hout heeft onderzocht in de woning van de klant van [appellant] ( [D] ), waar dit hout – als plafond van de woonkamer – was aangebracht. 3.11 [appellant] heeft herstelwerkzaamheden verricht in de woning van [D] . 3.12 [appellant] heeft op 10 december 2018 het bedrag waartoe hij door de kantonrechter was veroordeeld aan Fetim betaald. Fetim heeft de tweede partij hout op 18 december 2016 aan [appellant] afgeleverd.

4.1. Fetim heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van de factuur van 6 februari 2017 van € 8.087,16, te vermeerderen met contractuele rente, contractuele incassokosten van € 1.213,07 en van proceskosten. 4.2. [appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie), na vermeerdering van eis, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen van 14 december 2016, voor zover deze ziet op de tweede levering, is ontbonden dan wel vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring van 1 juni 2017, dan wel deze overeenkomst te ontbinden dan wel te vernietigen op grond van dwaling. Verder heeft [appellant] gevorderd om Fetim te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 22.421,51, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Fetim in de proceskosten. 4.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 december 2017 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 24 april 2018 aan [appellant] bewijs opgedragen en bij eindvonnis van 4 december 2018 de vorderingen van Fetim (in conventie) in zoverre toegewezen, dat [appellant] is veroordeeld om aan Fetim een bedrag van € 8.087,16 te betalen. De over dit bedrag gevorderde contractuele rente en de vordering tot betaling van contractuele incassokosten heeft de kantonrechter bij gebrek aan een contractuele grondslag afgewezen. [appellant] is in de proceskosten in conventie veroordeeld. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] (in reconventie) afgewezen en hem in de proceskosten van Fetim in reconventie veroordeeld. 4.4 [appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat –, met vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter, te verklaren voor recht dat de overeenkomst d.d. 14 december 2016 tussen partijen op 1 juni 2017 buitengerechtelijk is ontbonden c.q. vernietigd, dan wel deze overeenkomst te ontbinden of te vernietigen (vordering sub I.), Fetim te veroordelen tot terugbetaling van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 8.087,16, te vermeerderen met rente (vordering sub II.), Fetim te veroordelen tot betaling van € 22.421,51 als schadevergoeding aan [appellant] (vordering sub III.) en veroordeling van Fetim in de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten (vordering sub IV.).

5.1 Tegen het tussenvonnis van 19 december 2017 staat op grond van artikel 131 Rv geen hogere voorziening open, zodat het hof [appellant] in zijn hoger beroep tegen dat tussenvonnis niet-ontvankelijk zal verklaren. 5.2 Het hof heeft vastgesteld dat de vordering onder I. in het petitum van de memorie van grieven afwijkt van de vordering in eerste aanleg: daarin werden nog in de primaire en subsidiaire variant de tot ontbinding en vernietiging strekkende vorderingen met zoveel woorden beperkt tot de ‘tweede levering’. Die beperking is in het petitum van de memorie van grieven niet expliciet opgenomen. Het hof heeft de inhoud van de memorie van grieven (daarvoor steun vindend in met name randnummer 65 en 80) echter zo begrepen dat [appellant] nog steeds deze beperkte ontbinding c.q. vernietiging bedoelt, ook al baseert hij die mede op een tekortkoming van Fetim met betrekking tot de ‘eerste levering’. [appellant] heeft ook geen ongedaanmaking gevorderd van wat hij ter zake die eerste levering aan Fetim heeft voldaan. Dat zou in de rede hebben gelegen indien volledige en niet slechts gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst werd beoogd. De grieven strekken gezien de toelichting ook tot afwijzing van de in eerste aanleg in conventie toegewezen vordering van Fetim; dat staat weliswaar niet in het petitum van de memorie van grieven, maar wel in de dagvaarding in hoger beroep. 5.3 [appellant] heeft negen grieven geformuleerd tegen de bestreden vonnissen. Over grief 1 is hiervoor al iets gezegd in verband met de feitenvaststelling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling, waarbij het hof tevens rekening zal houden met hetgeen op grond van de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep beoordeeld moet worden in het geval dat door het slagen van de grieven voor de beslissing van belang wordt. Het hof onderscheidt de volgende thema’s. Is het als tweede, na het vonnis in eerste aanleg geleverde hout ( [E] ) geschikt voor gebruik als dakbeschot? 5.4 Volgens [appellant] is deze tweede partij niet geschikt om als dakbeschot te worden gebruikt omdat, zo blijkt uit de overgelegde foto’s, het hout is kromgetrokken, “het weer” er in zit en de planken zijn beschimmeld. Om die reden is het hout onbruikbaar en is het non-conform in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW. Er is volgens [appellant] sprake van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Fetim is in hoger beroep niet verschenen en heeft deze stellingen niet bestreden, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Heeft [appellant] dit hout gekocht om te gebruiken als dakbeschot? 5.5 [appellant] komt in zijn grieven terecht niet op tegen de bewijslastverdeling door de kantonrechter. Wel bestrijdt [appellant] in grief 4 de waardering van het bewijs en die klacht is terecht. Uit de in hoger beroep overgelegde verklaring van zijn medewerker [C] , aangevuld met de verklaringen van [appellant] zelf als getuige en zijn schriftelijke verklaring die in hoger beroep is overgelegd, blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat met [B] is besproken dat het ging om een grote partij dakbeschot voor het project [E] . Dat wordt ondersteund door de vermelding ‘dakbeschot’ op de aanvraag van 14 juli 2016, waarmee [C] , in aansluiting op de kort daarvoor gevoerde gesprekken een offerte vroeg, (ook) voor hout bestemd voor het project [E] . Ten aanzien van de schriftelijke verklaringen die in hoger beroep zijn overgelegd merkt het hof op dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen rechtens (art. 152 Rv), dus ook door schriftelijke en ondertekende verklaringen van derden (zie HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422). De overgelegde verklaring van [C] is concreet en precies en ondersteunt de verklaringen van [appellant] . Het hof is niet gebleken van feiten en omstandigheden, zoals de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen, die tot het oordeel kunnen leiden dat die verklaring niet geloofwaardig is. De bewijswaardering door de kantonrechter is daarom niet langer juist en om die reden slaagt grief 4. Bij grief 3, waarin [appellant] tegen de volgens hem ‘onnodige’ en ‘te vergaande’ bewijsopdracht bezwaar maakt, heeft hij, wat daarvan ook zij, daarom geen belang. 5.6 Voor zover de grieven strekken tot ontbinding van de overeenkomst wat betreft de tweede partij hout, treffen deze doel. De geleverde tweede partij voldoet niet aan de verwachtingen van [appellant] die hij op grond van de overeenkomst met Fetim mocht hebben en is non-conform. Daarmee is Fetim tekortgeschoten in haar verplichting hout af te leveren dat aan de overeenkomst beantwoordt (artikel 7:17 lid 1 BW). Op grond van deze na de ontbindingsverklaring van 1 juni 2017 gebleken feitelijke eigenschappen zal het hof de vordering van [appellant] onder I. in die zin toewijzen dat het hof de overeenkomst van 14 december 2016 zal ontbinden, voor zover het de tweede partij hout ( [E] ) betreft. [appellant] is niet gehouden de koopprijs voor die partij aan Fetim te betalen, zodat de vordering onder II., die strekt tot ongedaanmaking van de (onterechte veroordeling tot nakoming van de ) verbintenis tot betaling van die koopprijs, toewijsbaar is. Over het terug te betalen bedrag is Fetim niet de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd, omdat het door [appellant] betaalde bedrag weliswaar is betaald uit hoofde van een handelsovereenkomst zoals in dat wetsartikel is bedoeld, maar de veroordeling van Fetim tot terugbetaling een gevolg is van de ontbinding van die overeenkomst. Die vordering van [appellant] valt buiten het bereik van artikel 6:119a BW. Het hof zal daarom de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen. Heeft [appellant] recht op schadevergoeding in verband met de eerste partij ( [D] )? 5.7 De eerste partij hout is verwerkt als plafond (een toepassing in het zicht, aan de onderzijde van de verdiepingsvloer) in de woonkamer van [D] . Dat is ander gebruik dan het gebruik als dakbeschot. Fetim heeft de betekenis van het begrip ’dakbeschot’ bij conclusie van antwoord in reconventie (randnummer 9) uitgelegd aan de hand van tekeningen: het is de laag planken die op de kap van de woning wordt aangebracht op de gordingen of sporen. Die uitleg is door [appellant] niet bestreden. In ieder geval is niet afdoende onderbouwd dat het hout in het zicht verwerkt zou worden en om die reden moest voldoen aan eisen van esthetische aard. Ten onrechte maakt [appellant] dus geen onderscheid tussen het gebruik als dakbeschot en als plafond. Noch uit de getuigenverklaringen in eerste aanleg, noch uit de in hoger beroep overgelegde verklaringen, blijkt dat over dit voorgenomen gebruik als plafond door [appellant] aan [B] / Fetim mededelingen zijn gedaan en dat Fetim heeft moeten begrijpen dat [appellant] deze partij daarvoor wilde gebruiken en dat het hout daarvoor geschikt moest zijn. [appellant] heeft ook geen andere feiten en omstandigheden dan mededelingen van Fetim gesteld op grond waarvan [appellant] heeft mogen verwachten dat deze partij geschikt was voor dit gebruik en over de daarvoor benodigde eigenschappen beschikte. Omdat de gestelde ongeschiktheid ook verder niet is onderbouwd, is daarmee zijn stelling dat deze partij niet conform was gezien de inhoud van de overeenkomst tussen partijen (zoals bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW) onvoldoende onderbouwd. Dat brengt mee dat Fetim in verband met de aflevering van dit hout niet is tekortgeschoten jegens [appellant] , zodat voor de onder III. gevorderde schadevergoeding in zoverre een grondslag ontbreekt. 5.8 Het beroep op dwaling dat [appellant] in grief 6 heeft gedaan maakt dat niet anders. Een (geslaagd) beroep op dwaling geeft als zodanig geen aanspraak op schadevergoeding.

Het hof, recht doende in hoger beroep: - verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 december 2017; - vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 4 december 2018 en doet opnieuw recht; - ontbindt de overeenkomst van 14 december 2016 tussen partijen, voor zover deze betrekking heeft op de tweede levering; - veroordeelt Fetim om binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan [appellant] een bedrag van € 8.087,16 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 10 december 2018; - compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie aldus dat iedere partij geacht wordt de eigen proceskosten te dragen; - veroordeelt Fetim in de proceskosten van [appellant] in hoger beroep, aldus dat Fetim aan [appellant] moet betalen € 81,83 (kosten dagvaarding in hoger beroep), € 741,- (griffierechten) en € 759,- (salaris voor de advocaat), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; - veroordeelt Fetim in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Fetim niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; - verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en S.E. Vlaanderen - Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.