ECLI:NL:GHAMS:2021:2744

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 19/01235 14 september 2021 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: E. van der Stoel (Keijzer Drijer Priester & Van der Stoel) tegen de uitspraak van 17 juli 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/4785 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 maart 2016 aan belanghebbende over het tijdvak 1 december 2013 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 405.198. Daarnaast heeft de inspecteur bij beschikking een bedrag van € 20.677 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 22 september 2017 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft beroep bij de rechtbank ingesteld. 1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 17 juli 2019 als volgt beslist (waarbij belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de naheffingsaanslag tot € 297.416 met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.532. - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 9 augustus 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brieven van 7 oktober 2019 en 17 oktober 2019 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Belanghebbende heeft op 2 april 2021 een pleitnota ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden

2.1. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld: “1. Eiseres is opgericht op 3 december 2013. Haar enig aandeelhouder is Stichting [X] . Het handelsregister bij de Kamer van Koophandel vermeldt als activiteiten van eiseres “Houdstermaatschappij; het lenen, uitlenen, het bijeenbrengen van geld, inclusief het uitgeven van obligaties, schuldinstrumenten of andere effecten, alsmede het aangaan van overeenkomsten verband houdende met het voorgaande en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van derden”. 2. De oprichting van eiseres is geïnitieerd vanuit de groep waartoe het in Spanje gevestigde [A] S.A. (hierna: [A] ) behoort. De aandelen in [A] waren indirect geheel eigendom van een Engels private equity fonds. De wens bestond tot (her)financiering van de activiteiten van [A] en vervreemding van een deel van het belang in [A] . Er is geadviseerd over verschillende mogelijkheden en structuren daartoe. Per 29 november 2013 is 49,99% van het (indirecte) belang in [A] aan een joint venture partner verkocht. Voor de herfinanciering is gekozen voor een zogenoemde ‘orphan financing structure’. Daartoe zijn eiseres en haar aandeelhouder opgericht. De groep heeft geen economisch belang bij de aandelen in eiseres. Het bestuur van eiseres dan wel haar aandeelhouder wordt gevoerd door een trustkantoor. 3. Eiseres heeft op 12 december 2013 nominaal € 420.000.000 aan obligaties uitgegeven. De obligaties zijn geplaatst op de kapitaalmarkt via de effectenbeurs te Luxemburg. Door [A] zijn zekerheden gesteld ten behoeve van deze obligatielening. Het bedrag van € 420.000.000 heeft eiseres doorgeleend aan de Spaanse houdstermaatschappij van [A] , [A] [Holdco] S.L.U. (hierna: Holdco). (…) 4. Dienstverleners gevestigd in Europese lidstaten, waaronder Nederland, en buiten de Europese Unie hebben in 2013 met betrekking tot de herfinanciering diensten verleend. (…) 5. Alle in 4 genoemde diensten waren afgerond op of kort na 12 december 2013. De dienstverleners hebben ter zake aan eiseres op haar naam gestelde facturen uitgereikt met dagtekeningen vanaf 27 december 2013 tot in de eerste maanden van 2014. (…) Eiseres heeft de facturen voldaan. De totale vergoeding voor diensten van in andere landen dan Nederland gevestigde dienstverleners bedraagt € 4.560.031,51. De totale vergoeding voor diensten van in Nederland gevestigde dienstverleners bedraagt € 167.014,21 (inclusief 21% btw, te weten € 28.982,47). 6. Holdco en eiseres hebben op 19 december 2013 een ‘Fee Arrangement’ gesloten. Daarin is onder meer bepaald: “Reimbursement of fees, costs and expenses: In consideration of the Issuer agreeing to issue the Notes and entering into the Secured Credit Facility Agreement with Holdco, Holdco hereby agrees to make funds available to the Issuer (or to any person designated by the Issuer) in order to enable the Issuer to pay its liabilities and expenses as they come due. In particular, Holdco will pay or reimburse the Issuer fort the following: a) the amount of all costs and expenses (including legal fees, Taxes and duties) reasonably incurred by the Issuer in connection with the negotiation, preparation, printing and execution of the Finance Documents on or before the date of this agreement; (…)” 7. Op grond van de Fee Arrangement heeft eiseres in 2014 zes facturen uitgereikt aan Holdco onder vermelding van “Recharge of cost in accordance with the Fee arrangement dated December 19, 2013”. De facturen betreffen de in 5 genoemde dienstverlening. In totaal heeft eiseres aan Holdco een bedrag van € 4.727.015,72 in rekening gebracht. Het verschil met de som van de in 5 genoemde bedragen betreft een overnamefout. 8. Naar aanleiding van door btw-plichtigen uit andere Europese lidstaten opgegeven intracommunautaire prestaties aan eiseres (‘listing’) heeft verweerder eiseres verzocht om informatie. Eiseres heeft naar aanleiding daarvan aangiften ingediend over de tijdvakken 2013, eerste kwartaal 2014, tweede kwartaal 2014 en derde kwartaal 2014. Daarbij is ter zake van diensten door een dienstverlener niet afkomstig uit de Europese Unie (te weten [dienstverlener 1] ) € 347 aan verschuldigde omzetbelasting en ter zake van diensten door dienstverleners afkomstig uit andere lidstaten van de Europese Unie (te weten [dienstverlener 2] , [dienstverlener 3] , [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 6] ) € 404.851 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven. Daar tegenover is over die tijdvakken aftrek geclaimd van in totaal € 432.955 aan in rekening gebrachte omzetbelasting (voorbelasting). 9. Er is naar aanleiding van de aangiften geen teruggave verleend. Wel is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, berekend naar de verschuldigde omzetbelasting zoals aangegeven in de in 8 genoemde aangiften. Er is daarbij geen aftrek van voorbelasting verleend.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de feiten als volgt aan. 2.3. Het project voor de herfinanciering van de groep van [A] S.A. (hierna: de [A] -groep) is in de zomer van 2013 gestart. Toen zijn ook de in punt 4 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde dienstverleners voornamelijk ingeschakeld. Het project moest tevens een dividenduitkering aan de uiteindelijke aandeelhouder van de [A] -groep mogelijk maken. 2.4. De in punt 2 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde orphan financing structure is medio november 2013 voorgesteld. Vanaf de zomer van 2013 tot medio/eind november 2013 zijn andere vennootschappelijke structuren voor de obligatie-uitgifte overwogen. 2.5. Het herfinancieringsproject omvatte niet alleen een uitgifte van obligaties, maar ook het afsluiten van een revolving credit facility bij een bankenconsortium. Deze kredietfaciliteit, groot € 50 miljoen, is verkregen op of omstreeks 12 december 2013, min of meer gelijktijdig met de uitgifte van de obligaties, door een in Spanje zetelende nieuwe houdstervennootschap direct boven de [A] -groep, [A] [Holdco] S.L. (door de rechtbank ook aangeduid als ‘Holdco’). 2.6. Voor de obligatie-uitgifte is een offering memorandum van 12 december 2013 opgesteld en uitgegeven (275 pagina’s exclusief bijlagen). Boven dit document zijn vermeld de naam van belanghebbende en de twee soorten obligaties die zijn uitgegeven: “€270,000,000 7.25% Senior Secured Notes due 2020” en “€150,000,000 Floating Rate Senior Secured Notes due 2019”. 2.7.1. Het herfinancieringsproject is onder meer begeleid door (de Londense vestiging van) het advocatenkantoor [dienstverlener 4] LLP. Tot de gedingstukken behoort een brief van dit kantoor van 4 september 2013 aan [A] S.A. (hierna ook: de engagement letter), waarin is vermeld: “Muchas gracias por considerar a nuestra firma para asesoraros en la emisión de bonos de alto rendimiento (high yield notes) de [A] , S.A.U. (“ [A] ”) y el crédito revolver asociado (…). (…) (…) 4Nuestros Servicios Legales y Plan de Trabajo Propondríamos el siguiente plan de trabajo para la emisión de bonos y el crédito revólver asociado: 1. Fase de Contratación de Bancos y Preparativos: (…) 2. Redacción de Offering Memorandum y Due Diligence: El grueso de nuestro trabajo será el elaboración del documento de oferta (Offering Memorandum), que se llevará a cabo en estrecha colaboración con [A] y sus abogados en España , Uná. (…) 3. Negociación de los Términos de los Bonos y Otra Documentación: (…) 4.

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag, als verminderd door de rechtbank, terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. 3.2. Meer in het bijzonder houdt partijen in hoger beroep verdeeld, evenals in eerste aanleg, of belanghebbende op grond van de verleggingsregeling omzetbelasting is verschuldigd over de bedragen die zij aan [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] heeft betaald. De inspecteur stelt zich hiertoe op het standpunt dat belanghebbende afnemer is van de diensten die zijn verleend door [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] , “[n]u zowel het direct economisch belang bij belanghebbende ligt en de facturen aan haar zijn gericht en door haar zijn betaald”, terwijl zij niet aannemelijk maakt dat zij niet de afnemer van die diensten is. Als belanghebbende al niet afnemer zou zijn ten opzichte van [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] , is volgens de inspecteur “veeleer sprake van een aan-en-door dienstverlening (…) aan belanghebbende, nu de afgenomen diensten uitsluitend betrekking hebben op de door belanghebbende geplaatste obligatielening.” Belanghebbende bestrijdt in essentie dat zij [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] heeft betaald in verband met enige dienst die zij heeft afgenomen. 3.3. Anders dan in eerste aanleg is in hoger beroep niet meer in geschil dat belanghebbende afnemer is van de door [dienstverlener 1] en [dienstverlener 6] verrichte diensten. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof haar eerdere, andersluidende standpunt laten varen. 3.4. Partijen houdt in hoger beroep wel nog verdeeld of belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die zij op grond van de verleggingsregeling is verschuldigd, alsmede de omzetbelasting die de onder 2.10 genoemde dienstverleners aan haar in rekening hebben gebracht. Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij alle betrokken diensten heeft gebruikt voor belaste handelingen, omdat zij de kosten heeft doorbelast aan [A] [Holdco] S.L. De inspecteur bestrijdt gebruik van de diensten voor belaste handeling door belanghebbende.

4.1. De rechtbank heeft over het eerste geschilpunt als volgt overwogen en geoordeeld, voor zover in hoger beroep van belang: “Afnemer (…) 15. Onder 'afnemer' moet worden verstaan degene met wie de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent. Het moet ervoor worden gehouden, behoudens tegenbewijs, dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht (vergelijk Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). 16. De facturen van de dienstverleners zijn op naam van eiseres gesteld en door haar betaald. Aangezien eiseres in afwijking hiervan stelt dat zij niet de afnemer is van de diensten, is het naar het oordeel van de rechtbank aan haar om dit aannemelijk te maken. 17. Tot de gedingstukken behoren adviezen en informatie over een presentatie gegeven door een aantal van de dienstverleners met betrekking tot de gewenste herfinanciering. Deze adviezen en presentatie zijn gegeven voordat eiseres was opgericht. Ze zijn gericht aan [A] dan wel aan andere tot de groep behorende vennootschappen. De naam van eiseres wordt niet genoemd in die stukken. Ook wordt geen melding gemaakt van de uiteindelijk gekozen orphan financing structure. Gelet daarop acht de rechtbank aannemelijk de stelling van eiseres dat de diensten in ieder geval grotendeels zijn afgenomen voorafgaand aan de oprichting van eiseres. Ook is aannemelijk dat in ieder geval een deel van de diensten geen betrekking heeft gehad op de wijze van herfinanciering waartoe eiseres is opgericht. Verweerder heeft dit in ieder geval onvoldoende bestreden. 18. De voorgaande conclusies laten echter onverlet de mogelijkheid dat de diensten aan eiseres worden toegerekend, zodat zij daarvan toch de afnemer is. De rechtsbetrekking waaruit de diensten voortkomen kan in feite de ‘voorfase’ van eiseres betreffen. Juridisch gezien is dan in eerste instantie een ander dan eiseres als afnemer van de diensten aangemerkt. Maar eiseres kan dan in de plaats van die ander zijn getreden en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, daaronder begrepen de plicht voor de dienst een vergoeding te betalen, hebben overgenomen. Verder is niet in geschil dat de diensten betrekking hebben op de wens om tot herfinanciering over te gaan en dat die wens heeft geresulteerd in de uitgifte van obligaties door eiseres en het vervolgens uitlenen door eiseres van de verkregen middelen aan Holdco. Er is aldus sprake van een direct economisch belang van eiseres bij de diensten, zodat met recht kan worden betoogd dat de diensten in het kader van haar economische activiteiten zijn afgenomen. Dat ook een belang bij de diensten bestaat bij [A] dan wel de groep, aangezien de middelen aan hen zijn uitgeleend en in die zin sprake is van nut van die diensten voor hen, maakt dit niet anders. 19. Eiseres heeft een beroep gedaan op het arrest van HvJ EU in de zaak ‘Paul Newey’. Gelet op dit arrest geven de contractuele bepalingen normaliter de economische en commerciële realiteit van de handelingen weer. Omwille van de rechtszekerheid zijn zij een in aanmerking te nemen factor teneinde te bepalen wie de verrichter en de ontvanger zijn van een dienst. Slechts indien blijkt dat bepaalde contractuele bepalingen de economische en commerciële realiteit van de handeling niet geheel weergeven, omdat deze contractuele bepalingen een zuiver kunstmatige constructie vormen die niet beantwoordt aan de economische en commerciële realiteit van de handelingen, is dit anders (vergelijk r.o. 43 tot en met 45 van dit arrest). Het is echter aan eiseres om dit te onderbouwen. 20. Gelet op het feit dat de facturen aan eiseres op haar naam zijn uitgereikt en zij de facturen heeft voldaan, acht de rechtbank aannemelijk dat (uiteindelijk) een rechtsbetrekking is ontstaan tussen eiseres en de dienstverleners. Het door eiseres gestelde doet gelet op het voorgaande daaraan niet af. Eiseres heeft ondanks vragen hierover van de rechtbank ook geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat, er van uitgaande dat zij niet de afnemer van de diensten is, de facturen op haar naam zijn gesteld en zijn voldaan, zonder herstelfacturering. Daaruit volgt dat eiseres als afnemer van de diensten moet worden aangemerkt. (…) 4.2. Over het tweede geschilpunt heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld: “Aftrek 24. In geschil is of eiseres de door haar op grond van het voorgaande verschuldigde verlegde omzetbelasting als voorbelasting in aftrek kan brengen. 25. Eiseres stelt dat zij recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Zij trad op als commissionair omdat zij gelet op de Fee Arrangement in eigen naam maar voor rekening van [A] optrad. Daarom is eiseres zowel afnemer van de diensten als verrichter daarvan. Mocht dit niet het geval zijn dan geldt dat de door de obligatie-uitgifte verkregen middelen zijn doorgeleend aan [A] tegen een zakelijke vergoeding. Deze dienstverlening aan [A] staat los van de Fee Arrangement. De vergoeding voor het doorlenen heeft dan ook geen betrekking op de kosten zodat de vrijstelling niet van toepassing is. 26. Verweerder stelt dat geen recht op aftrek bestaat. De doorbelasting van de kosten aan [A] is geen prestatie tegen vergoeding. Mocht dit anders zijn dan gaat deze dienstverlening op in de vrijgestelde prestatie die eiseres verleent ter zake van de verstrekte geldlening. 27. Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB brengt een ondernemer onder de in dat artikel vermelde voorwaarden in aftrek de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan die ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Op degene, die vorenbedoeld recht op aftrek wil uitoefenen, rust in beginsel de last te bewijzen dat aan alle voorwaarden voor het uitoefenen van het recht op aftrek is voldaan, waaronder de voorwaarde dat de in rekening gebrachte kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met het jegens een ander verrichten van een prestatie onder bezwarende titel die niet is vrijgesteld van omzetbelasting. Bij de beoordeling of in het kader van het uitoefenen van het recht op aftrek aannemelijk is gemaakt dat en in hoeverre de desbetreffende goederen of diensten zijn gebruikt voor belaste handelingen, volstaat dus niet de vaststelling dat zij zijn gebruikt voor de levering van een goed of voor het verrichten van een dienst onder bezwarende titel, maar is tevens van belang dat die levering of die dienst niet van omzetbelasting is vrijgesteld. In een dergelijk geval komt geen betekenis toe aan de bewijsregel, neergelegd in de arresten van de Hoge Raad van 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9708, rechtsoverweging 3.2.2, en van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:981, rechtsoverweging 3.3.2, dat bij betalingen tussen ondernemers als regel ervan mag worden uitgegaan dat die betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Voor de vaststelling dat sprake is van een belastbare prestatie is vereist dat een handeling onder bezwarende titel wordt verricht. Daarvoor is niet alleen nodig dat een betaling wordt gedaan, maar ook dat tegenover deze betaling een handelen (of een nalaten) als ondernemer kan worden bepaald. Dat een belanghebbende een rechtsbetrekking is aangegaan met een ander ingevolge welke kosten aan die ander zijn doorbelast is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een handeling onder bezwarende titel. De last te bewijzen dat sprake is van een zodanig handelen of nalaten, rust op degene die ter zake aanspraak maakt op aftrek van omzetbelasting (vergelijk HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2461). 28.

Verlegging: diensten direct van dienstverrichters afgenomen? 5.1. Belanghebbende is op grond van de verleggingsregeling omzetbelasting verschuldigd over de bedragen die [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] aan haar hebben gefactureerd en die zij aan deze dienstverleners heeft betaald, als een rechtstreeks verband bestaat tussen deze betalingen en een of meer diensten die zij heeft afgenomen (artikel 4, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) gelezen in verbinding met artikel 6, eerste lid, en artikel 12, tweede lid, van die wet). Tussen partijen is niet in geschil dat de dienstverleners een of meer diensten hebben verricht en dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan met die diensten rechtstreeks verband houden. Primair houdt hen verdeeld of belanghebbende afnemer van de diensten is, hetgeen de inspecteur voorstaat en belanghebbende bestrijdt. 5.2. Ter beantwoording van de vraag of belanghebbende afnemer is van de diensten verricht door de in 5.1 genoemde dienstverleners, moet worden onderzocht of zij rechtsbetrekkingen met hen is aangegaan ingevolge welke de diensten zijn verricht (vergelijk Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1173, rechtsoverweging 2.3.2, en Hof van Justitie 20 juni 2013, Newey, C-653/11, ECLI:EU:C:2013:409, punten 40 tot en met 46). Bij dit onderzoek is niet van doorslaggevende betekenis of zijzelf dan wel een ander in eerste instantie de opdracht tot het verrichten van de diensten heeft verstrekt. Het ligt veeleer in de rede te beoordelen of belanghebbende partij is bij rechtsbetrekkingen als hiervoor bedoeld op het moment dat de dienst wordt verricht in de zin van artikel 13, eerste lid, onder a, van de Wet OB 1968. Eerst dan vindt immers het belastbare feit plaats en moet (definitief) worden bepaald wie afnemer is. Dit brengt met zich dat belanghebbende, ook als de opdracht tot dienstverlening in eerste instantie is verstrekt door een ander, afnemer van de dienst kan zijn geworden door in de plaats van die ander te treden, mits dit is geschied uiterlijk op het tijdstip waarop de dienst is verricht. 5.3. Voor het bewijs van het afnemerschap is van belang dat het behoudens tegenbewijs ervoor moet worden gehouden dat degene die in een factuur wordt genoemd als degene aan wie de op die factuur omschreven dienst is verleend, de afnemer is van die dienst (vergelijk Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). Het tegenbewijs kan, zoals te doen gebruikelijk bij vermoedens, worden geleverd door feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die redelijke twijfel erover doen ontstaan of degene die wordt vermoed afnemer te zijn, dit ook daadwerkelijk is (vergelijk Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, rechtsoverweging 3.5.3). Anders dan de inspecteur in wezen betoogt en de rechtbank in punt 28 van haar uitspraak in wezen heeft overwogen, is tegendeelbewijs dus niet vereist om het vermoeden omtrent de persoon van de afnemer te ontzenuwen. 5.4. In de voorliggende zaak kan worden vastgesteld dat [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] met de werkzaamheden in het kader van hun diensten zijn gestart toen belanghebbende nog niet was opgericht. Zij hebben destijds met [A] S.A. overeenkomsten gesloten (zie 2.7.1, 2.7.2, 2.8.1 en 2.9.1). Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [A] S.A. daarbij heeft gehandeld voor belanghebbende. Op zich sluit dit niet uit dat op een later moment (alsnog) rechtsbetrekkingen tot stand zijn gekomen tussen belanghebbende en de betrokken dienstverleners. Ook als wordt verondersteld dat dit het geval is, blijft echter onduidelijk wat die afspraken dan zouden inhouden en wanneer zij tot stand zijn gekomen (al dan niet uiterlijk op het moment waarop de diensten zijn verricht). In het bijzonder zou de enkele afspraak dat belanghebbende de dienstverrichters zal betalen, onvoldoende zijn voor het oordeel dat zij afnemer is van de diensten. 5.5. Met het in 5.3 beschreven vermoeden, of met andere gevolgtrekkingen op basis van de wel vaststaande feiten, kan (ook) niet bewezen worden geacht dat belanghebbende afnemer is van de diensten die meergenoemde dienstverleners hebben verricht. De omstandigheid dat de dienstverleners met [A] S.A. overeenkomsten hebben gesloten, doet immers redelijke twijfel erover ontstaan of belanghebbende wel hun afnemer is. Verder heeft belanghebbende gewezen op de context waarin zij is ontstaan, meer bepaald dat zij op initiatief van de [A] -groep is opgericht, op haar instrumentele karakter en op het belang van de [A] -groep bij de herfinanciering. Deze omstandigheden, die het Hof voor zover betwist aannemelijk acht, versterken de twijfel of belanghebbende voor het afnemen van de betrokken diensten in de plaats is getreden van de oorspronkelijke opdrachtgever, [A] S.A. Dit betekent dat belanghebbende erin is geslaagd om het uit de betaling van de diensten voortvloeiende vermoeden te ontzenuwen, dat zij afnemer van de diensten is. 5.6. Dan ligt het op de weg van de inspecteur anderszins te bewijzen dat rechtsbetrekkingen zijn ontstaan tussen belanghebbende en de dienstverleners ingevolge welke laatstgenoemden hun diensten hebben verleend. Daarin is hij niet geslaagd. De onduidelijkheid die omtrent de rechtsbetrekkingen is blijven bestaan, komt voor zijn risico, temeer de inspecteur – voor zover het Hof kan nagaan – zelf heeft nagelaten stukken bij belanghebbende op te vragen waarin bijvoorbeeld communicatie met de betrokken dienstverrichters is vastgelegd die heeft geleid tot het uitreiken van hun facturen aan belanghebbende. 5.7. In de voorgaande overwegingen ligt besloten dat het betoog van de inspecteur faalt dat [A] [Holdco] S.L. en [A] S.A. in een voorperiode “verplichtingen zijn aangegaan namens belanghebbende en daarmee ook belanghebbende hebben kunnen binden en dat dit door belanghebbende is aanvaard”, zodat “verplichtingen die aldus zijn aangegaan (…) toerekenbaar [zijn] aan belanghebbende”, al dan niet omdat het (direct) economisch belang van de diensten bij belanghebbende ligt. Overigens is het Hof ook niet duidelijk wat in juridisch en feitelijk opzicht met ‘voorperiode’ wordt bedoeld en vormt de omstandigheid dat belanghebbende verplichtingen heeft aanvaard, niet voldoende grond voor het oordeel dat zij afnemer is van de diensten. 5.8. Tot slot heeft de inspecteur betoogd dat sprake is van contractuele bepalingen die de economische en commerciële realiteit niet zouden weerspiegelen, waarbij die realiteit zou zijn dat belanghebbende de afnemer is van de diensten. Daarvoor heeft de inspecteur echter naar het oordeel van het Hof onvoldoende gesteld. Als wordt verondersteld dat [A] S.A. conform de contractuele bepalingen in de overeenkomsten afnemer is van de diensten, dan kan niet worden aangenomen dat de economische en commerciële realiteit in afwijking daarvan is dat belanghebbende de afnemer is enkel en alleen omdat de facturen op naam van belanghebbende zijn uitgereikt, zij die facturen heeft betaald en een listing is gedaan op haar naam. 5.9. Nu niet bewezen is dat belanghebbende afnemer is van de diensten waarvoor [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] haar facturen hebben uitgereikt, kan zij niet op die grond van de verleggingsregeling omzetbelasting verschuldigd zijn voor die diensten. Verlegging: een of meer diensten van [A] S.A. afgenomen? 5.10. Bij deze stand van het geding betoogt de inspecteur subsidiair dat “veeleer sprake van een aan-en-door dienstverlening”. Het Hof verstaat dit betoog aldus, dat belanghebbende een of meer diensten van [A] S.A. heeft afgenomen en in ruil daarvoor de vergoedingen heeft betaald waarop [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] recht hadden.

5.22. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient (gedeeltelijk) te worden vernietigd en de naheffingsaanslag dient (verder) te worden verminderd tot € 228.754. 6Kosten Het Hof vindt aanleiding de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet te veroordelen in de kosten van belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep. Die kosten belopen met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.496 (2 punten (hogerberoepschrift en verschijnen ter zitting), wegingsfactor 1, en een waarde per punt van € 748).

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank, doch uitsluitend voor zover het de beslissing betreft over de vermindering van de naheffingsaanslag en de in rekening gebrachte belastingrente; vermindert de naheffingsaanslag tot € 228.754 met dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte belastingrente; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.496, en gelast de inspecteur het voor het instellen van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 519 aan belanghebbende te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 14 september 2021 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 19/01235 14 september 2021 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: E. van der Stoel (Keijzer Drijer Priester & Van der Stoel) tegen de uitspraak van 17 juli 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/4785 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 maart 2016 aan belanghebbende over het tijdvak 1 december 2013 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 405.198. Daarnaast heeft de inspecteur bij beschikking een bedrag van € 20.677 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 22 september 2017 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft beroep bij de rechtbank ingesteld. 1.3. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 17 juli 2019 als volgt beslist (waarbij belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de naheffingsaanslag tot € 297.416 met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.532. - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 9 augustus 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brieven van 7 oktober 2019 en 17 oktober 2019 aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Belanghebbende heeft op 2 april 2021 een pleitnota ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden

2.1. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld: “1. Eiseres is opgericht op 3 december 2013. Haar enig aandeelhouder is Stichting [X] . Het handelsregister bij de Kamer van Koophandel vermeldt als activiteiten van eiseres “Houdstermaatschappij; het lenen, uitlenen, het bijeenbrengen van geld, inclusief het uitgeven van obligaties, schuldinstrumenten of andere effecten, alsmede het aangaan van overeenkomsten verband houdende met het voorgaande en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van derden”. 2. De oprichting van eiseres is geïnitieerd vanuit de groep waartoe het in Spanje gevestigde [A] S.A. (hierna: [A] ) behoort. De aandelen in [A] waren indirect geheel eigendom van een Engels private equity fonds. De wens bestond tot (her)financiering van de activiteiten van [A] en vervreemding van een deel van het belang in [A] . Er is geadviseerd over verschillende mogelijkheden en structuren daartoe. Per 29 november 2013 is 49,99% van het (indirecte) belang in [A] aan een joint venture partner verkocht. Voor de herfinanciering is gekozen voor een zogenoemde ‘orphan financing structure’. Daartoe zijn eiseres en haar aandeelhouder opgericht. De groep heeft geen economisch belang bij de aandelen in eiseres. Het bestuur van eiseres dan wel haar aandeelhouder wordt gevoerd door een trustkantoor. 3. Eiseres heeft op 12 december 2013 nominaal € 420.000.000 aan obligaties uitgegeven. De obligaties zijn geplaatst op de kapitaalmarkt via de effectenbeurs te Luxemburg. Door [A] zijn zekerheden gesteld ten behoeve van deze obligatielening. Het bedrag van € 420.000.000 heeft eiseres doorgeleend aan de Spaanse houdstermaatschappij van [A] , [A] [Holdco] S.L.U. (hierna: Holdco). (…) 4. Dienstverleners gevestigd in Europese lidstaten, waaronder Nederland, en buiten de Europese Unie hebben in 2013 met betrekking tot de herfinanciering diensten verleend. (…) 5. Alle in 4 genoemde diensten waren afgerond op of kort na 12 december 2013. De dienstverleners hebben ter zake aan eiseres op haar naam gestelde facturen uitgereikt met dagtekeningen vanaf 27 december 2013 tot in de eerste maanden van 2014. (…) Eiseres heeft de facturen voldaan. De totale vergoeding voor diensten van in andere landen dan Nederland gevestigde dienstverleners bedraagt € 4.560.031,51. De totale vergoeding voor diensten van in Nederland gevestigde dienstverleners bedraagt € 167.014,21 (inclusief 21% btw, te weten € 28.982,47). 6. Holdco en eiseres hebben op 19 december 2013 een ‘Fee Arrangement’ gesloten. Daarin is onder meer bepaald: “Reimbursement of fees, costs and expenses: In consideration of the Issuer agreeing to issue the Notes and entering into the Secured Credit Facility Agreement with Holdco, Holdco hereby agrees to make funds available to the Issuer (or to any person designated by the Issuer) in order to enable the Issuer to pay its liabilities and expenses as they come due. In particular, Holdco will pay or reimburse the Issuer fort the following: a) the amount of all costs and expenses (including legal fees, Taxes and duties) reasonably incurred by the Issuer in connection with the negotiation, preparation, printing and execution of the Finance Documents on or before the date of this agreement; (…)” 7. Op grond van de Fee Arrangement heeft eiseres in 2014 zes facturen uitgereikt aan Holdco onder vermelding van “Recharge of cost in accordance with the Fee arrangement dated December 19, 2013”. De facturen betreffen de in 5 genoemde dienstverlening. In totaal heeft eiseres aan Holdco een bedrag van € 4.727.015,72 in rekening gebracht. Het verschil met de som van de in 5 genoemde bedragen betreft een overnamefout. 8. Naar aanleiding van door btw-plichtigen uit andere Europese lidstaten opgegeven intracommunautaire prestaties aan eiseres (‘listing’) heeft verweerder eiseres verzocht om informatie. Eiseres heeft naar aanleiding daarvan aangiften ingediend over de tijdvakken 2013, eerste kwartaal 2014, tweede kwartaal 2014 en derde kwartaal 2014. Daarbij is ter zake van diensten door een dienstverlener niet afkomstig uit de Europese Unie (te weten [dienstverlener 1] ) € 347 aan verschuldigde omzetbelasting en ter zake van diensten door dienstverleners afkomstig uit andere lidstaten van de Europese Unie (te weten [dienstverlener 2] , [dienstverlener 3] , [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 6] ) € 404.851 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven. Daar tegenover is over die tijdvakken aftrek geclaimd van in totaal € 432.955 aan in rekening gebrachte omzetbelasting (voorbelasting). 9. Er is naar aanleiding van de aangiften geen teruggave verleend. Wel is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, berekend naar de verschuldigde omzetbelasting zoals aangegeven in de in 8 genoemde aangiften. Er is daarbij geen aftrek van voorbelasting verleend.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de feiten als volgt aan. 2.3. Het project voor de herfinanciering van de groep van [A] S.A. (hierna: de [A] -groep) is in de zomer van 2013 gestart. Toen zijn ook de in punt 4 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde dienstverleners voornamelijk ingeschakeld. Het project moest tevens een dividenduitkering aan de uiteindelijke aandeelhouder van de [A] -groep mogelijk maken. 2.4. De in punt 2 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde orphan financing structure is medio november 2013 voorgesteld. Vanaf de zomer van 2013 tot medio/eind november 2013 zijn andere vennootschappelijke structuren voor de obligatie-uitgifte overwogen. 2.5. Het herfinancieringsproject omvatte niet alleen een uitgifte van obligaties, maar ook het afsluiten van een revolving credit facility bij een bankenconsortium. Deze kredietfaciliteit, groot € 50 miljoen, is verkregen op of omstreeks 12 december 2013, min of meer gelijktijdig met de uitgifte van de obligaties, door een in Spanje zetelende nieuwe houdstervennootschap direct boven de [A] -groep, [A] [Holdco] S.L. (door de rechtbank ook aangeduid als ‘Holdco’). 2.6. Voor de obligatie-uitgifte is een offering memorandum van 12 december 2013 opgesteld en uitgegeven (275 pagina’s exclusief bijlagen). Boven dit document zijn vermeld de naam van belanghebbende en de twee soorten obligaties die zijn uitgegeven: “€270,000,000 7.25% Senior Secured Notes due 2020” en “€150,000,000 Floating Rate Senior Secured Notes due 2019”. 2.7.1. Het herfinancieringsproject is onder meer begeleid door (de Londense vestiging van) het advocatenkantoor [dienstverlener 4] LLP. Tot de gedingstukken behoort een brief van dit kantoor van 4 september 2013 aan [A] S.A. (hierna ook: de engagement letter), waarin is vermeld: “Muchas gracias por considerar a nuestra firma para asesoraros en la emisión de bonos de alto rendimiento (high yield notes) de [A] , S.A.U. (“ [A] ”) y el crédito revolver asociado (…). (…) (…) 4Nuestros Servicios Legales y Plan de Trabajo Propondríamos el siguiente plan de trabajo para la emisión de bonos y el crédito revólver asociado: 1. Fase de Contratación de Bancos y Preparativos: (…) 2. Redacción de Offering Memorandum y Due Diligence: El grueso de nuestro trabajo será el elaboración del documento de oferta (Offering Memorandum), que se llevará a cabo en estrecha colaboración con [A] y sus abogados en España , Uná. (…) 3. Negociación de los Términos de los Bonos y Otra Documentación: (…) 4.

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag, als verminderd door de rechtbank, terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. 3.2. Meer in het bijzonder houdt partijen in hoger beroep verdeeld, evenals in eerste aanleg, of belanghebbende op grond van de verleggingsregeling omzetbelasting is verschuldigd over de bedragen die zij aan [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] heeft betaald. De inspecteur stelt zich hiertoe op het standpunt dat belanghebbende afnemer is van de diensten die zijn verleend door [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] , “[n]u zowel het direct economisch belang bij belanghebbende ligt en de facturen aan haar zijn gericht en door haar zijn betaald”, terwijl zij niet aannemelijk maakt dat zij niet de afnemer van die diensten is. Als belanghebbende al niet afnemer zou zijn ten opzichte van [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] , is volgens de inspecteur “veeleer sprake van een aan-en-door dienstverlening (…) aan belanghebbende, nu de afgenomen diensten uitsluitend betrekking hebben op de door belanghebbende geplaatste obligatielening.” Belanghebbende bestrijdt in essentie dat zij [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] heeft betaald in verband met enige dienst die zij heeft afgenomen. 3.3. Anders dan in eerste aanleg is in hoger beroep niet meer in geschil dat belanghebbende afnemer is van de door [dienstverlener 1] en [dienstverlener 6] verrichte diensten. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof haar eerdere, andersluidende standpunt laten varen. 3.4. Partijen houdt in hoger beroep wel nog verdeeld of belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die zij op grond van de verleggingsregeling is verschuldigd, alsmede de omzetbelasting die de onder 2.10 genoemde dienstverleners aan haar in rekening hebben gebracht. Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij alle betrokken diensten heeft gebruikt voor belaste handelingen, omdat zij de kosten heeft doorbelast aan [A] [Holdco] S.L. De inspecteur bestrijdt gebruik van de diensten voor belaste handeling door belanghebbende.

4.1. De rechtbank heeft over het eerste geschilpunt als volgt overwogen en geoordeeld, voor zover in hoger beroep van belang: “Afnemer (…) 15. Onder 'afnemer' moet worden verstaan degene met wie de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent. Het moet ervoor worden gehouden, behoudens tegenbewijs, dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht (vergelijk Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). 16. De facturen van de dienstverleners zijn op naam van eiseres gesteld en door haar betaald. Aangezien eiseres in afwijking hiervan stelt dat zij niet de afnemer is van de diensten, is het naar het oordeel van de rechtbank aan haar om dit aannemelijk te maken. 17. Tot de gedingstukken behoren adviezen en informatie over een presentatie gegeven door een aantal van de dienstverleners met betrekking tot de gewenste herfinanciering. Deze adviezen en presentatie zijn gegeven voordat eiseres was opgericht. Ze zijn gericht aan [A] dan wel aan andere tot de groep behorende vennootschappen. De naam van eiseres wordt niet genoemd in die stukken. Ook wordt geen melding gemaakt van de uiteindelijk gekozen orphan financing structure. Gelet daarop acht de rechtbank aannemelijk de stelling van eiseres dat de diensten in ieder geval grotendeels zijn afgenomen voorafgaand aan de oprichting van eiseres. Ook is aannemelijk dat in ieder geval een deel van de diensten geen betrekking heeft gehad op de wijze van herfinanciering waartoe eiseres is opgericht. Verweerder heeft dit in ieder geval onvoldoende bestreden. 18. De voorgaande conclusies laten echter onverlet de mogelijkheid dat de diensten aan eiseres worden toegerekend, zodat zij daarvan toch de afnemer is. De rechtsbetrekking waaruit de diensten voortkomen kan in feite de ‘voorfase’ van eiseres betreffen. Juridisch gezien is dan in eerste instantie een ander dan eiseres als afnemer van de diensten aangemerkt. Maar eiseres kan dan in de plaats van die ander zijn getreden en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, daaronder begrepen de plicht voor de dienst een vergoeding te betalen, hebben overgenomen. Verder is niet in geschil dat de diensten betrekking hebben op de wens om tot herfinanciering over te gaan en dat die wens heeft geresulteerd in de uitgifte van obligaties door eiseres en het vervolgens uitlenen door eiseres van de verkregen middelen aan Holdco. Er is aldus sprake van een direct economisch belang van eiseres bij de diensten, zodat met recht kan worden betoogd dat de diensten in het kader van haar economische activiteiten zijn afgenomen. Dat ook een belang bij de diensten bestaat bij [A] dan wel de groep, aangezien de middelen aan hen zijn uitgeleend en in die zin sprake is van nut van die diensten voor hen, maakt dit niet anders. 19. Eiseres heeft een beroep gedaan op het arrest van HvJ EU in de zaak ‘Paul Newey’. Gelet op dit arrest geven de contractuele bepalingen normaliter de economische en commerciële realiteit van de handelingen weer. Omwille van de rechtszekerheid zijn zij een in aanmerking te nemen factor teneinde te bepalen wie de verrichter en de ontvanger zijn van een dienst. Slechts indien blijkt dat bepaalde contractuele bepalingen de economische en commerciële realiteit van de handeling niet geheel weergeven, omdat deze contractuele bepalingen een zuiver kunstmatige constructie vormen die niet beantwoordt aan de economische en commerciële realiteit van de handelingen, is dit anders (vergelijk r.o. 43 tot en met 45 van dit arrest). Het is echter aan eiseres om dit te onderbouwen. 20. Gelet op het feit dat de facturen aan eiseres op haar naam zijn uitgereikt en zij de facturen heeft voldaan, acht de rechtbank aannemelijk dat (uiteindelijk) een rechtsbetrekking is ontstaan tussen eiseres en de dienstverleners. Het door eiseres gestelde doet gelet op het voorgaande daaraan niet af. Eiseres heeft ondanks vragen hierover van de rechtbank ook geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat, er van uitgaande dat zij niet de afnemer van de diensten is, de facturen op haar naam zijn gesteld en zijn voldaan, zonder herstelfacturering. Daaruit volgt dat eiseres als afnemer van de diensten moet worden aangemerkt. (…) 4.2. Over het tweede geschilpunt heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld: “Aftrek 24. In geschil is of eiseres de door haar op grond van het voorgaande verschuldigde verlegde omzetbelasting als voorbelasting in aftrek kan brengen. 25. Eiseres stelt dat zij recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Zij trad op als commissionair omdat zij gelet op de Fee Arrangement in eigen naam maar voor rekening van [A] optrad. Daarom is eiseres zowel afnemer van de diensten als verrichter daarvan. Mocht dit niet het geval zijn dan geldt dat de door de obligatie-uitgifte verkregen middelen zijn doorgeleend aan [A] tegen een zakelijke vergoeding. Deze dienstverlening aan [A] staat los van de Fee Arrangement. De vergoeding voor het doorlenen heeft dan ook geen betrekking op de kosten zodat de vrijstelling niet van toepassing is. 26. Verweerder stelt dat geen recht op aftrek bestaat. De doorbelasting van de kosten aan [A] is geen prestatie tegen vergoeding. Mocht dit anders zijn dan gaat deze dienstverlening op in de vrijgestelde prestatie die eiseres verleent ter zake van de verstrekte geldlening. 27. Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB brengt een ondernemer onder de in dat artikel vermelde voorwaarden in aftrek de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan die ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Op degene, die vorenbedoeld recht op aftrek wil uitoefenen, rust in beginsel de last te bewijzen dat aan alle voorwaarden voor het uitoefenen van het recht op aftrek is voldaan, waaronder de voorwaarde dat de in rekening gebrachte kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met het jegens een ander verrichten van een prestatie onder bezwarende titel die niet is vrijgesteld van omzetbelasting. Bij de beoordeling of in het kader van het uitoefenen van het recht op aftrek aannemelijk is gemaakt dat en in hoeverre de desbetreffende goederen of diensten zijn gebruikt voor belaste handelingen, volstaat dus niet de vaststelling dat zij zijn gebruikt voor de levering van een goed of voor het verrichten van een dienst onder bezwarende titel, maar is tevens van belang dat die levering of die dienst niet van omzetbelasting is vrijgesteld. In een dergelijk geval komt geen betekenis toe aan de bewijsregel, neergelegd in de arresten van de Hoge Raad van 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9708, rechtsoverweging 3.2.2, en van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:981, rechtsoverweging 3.3.2, dat bij betalingen tussen ondernemers als regel ervan mag worden uitgegaan dat die betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Voor de vaststelling dat sprake is van een belastbare prestatie is vereist dat een handeling onder bezwarende titel wordt verricht. Daarvoor is niet alleen nodig dat een betaling wordt gedaan, maar ook dat tegenover deze betaling een handelen (of een nalaten) als ondernemer kan worden bepaald. Dat een belanghebbende een rechtsbetrekking is aangegaan met een ander ingevolge welke kosten aan die ander zijn doorbelast is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een handeling onder bezwarende titel. De last te bewijzen dat sprake is van een zodanig handelen of nalaten, rust op degene die ter zake aanspraak maakt op aftrek van omzetbelasting (vergelijk HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2461). 28.

Verlegging: diensten direct van dienstverrichters afgenomen? 5.1. Belanghebbende is op grond van de verleggingsregeling omzetbelasting verschuldigd over de bedragen die [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] aan haar hebben gefactureerd en die zij aan deze dienstverleners heeft betaald, als een rechtstreeks verband bestaat tussen deze betalingen en een of meer diensten die zij heeft afgenomen (artikel 4, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) gelezen in verbinding met artikel 6, eerste lid, en artikel 12, tweede lid, van die wet). Tussen partijen is niet in geschil dat de dienstverleners een of meer diensten hebben verricht en dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan met die diensten rechtstreeks verband houden. Primair houdt hen verdeeld of belanghebbende afnemer van de diensten is, hetgeen de inspecteur voorstaat en belanghebbende bestrijdt. 5.2. Ter beantwoording van de vraag of belanghebbende afnemer is van de diensten verricht door de in 5.1 genoemde dienstverleners, moet worden onderzocht of zij rechtsbetrekkingen met hen is aangegaan ingevolge welke de diensten zijn verricht (vergelijk Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1173, rechtsoverweging 2.3.2, en Hof van Justitie 20 juni 2013, Newey, C-653/11, ECLI:EU:C:2013:409, punten 40 tot en met 46). Bij dit onderzoek is niet van doorslaggevende betekenis of zijzelf dan wel een ander in eerste instantie de opdracht tot het verrichten van de diensten heeft verstrekt. Het ligt veeleer in de rede te beoordelen of belanghebbende partij is bij rechtsbetrekkingen als hiervoor bedoeld op het moment dat de dienst wordt verricht in de zin van artikel 13, eerste lid, onder a, van de Wet OB 1968. Eerst dan vindt immers het belastbare feit plaats en moet (definitief) worden bepaald wie afnemer is. Dit brengt met zich dat belanghebbende, ook als de opdracht tot dienstverlening in eerste instantie is verstrekt door een ander, afnemer van de dienst kan zijn geworden door in de plaats van die ander te treden, mits dit is geschied uiterlijk op het tijdstip waarop de dienst is verricht. 5.3. Voor het bewijs van het afnemerschap is van belang dat het behoudens tegenbewijs ervoor moet worden gehouden dat degene die in een factuur wordt genoemd als degene aan wie de op die factuur omschreven dienst is verleend, de afnemer is van die dienst (vergelijk Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). Het tegenbewijs kan, zoals te doen gebruikelijk bij vermoedens, worden geleverd door feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die redelijke twijfel erover doen ontstaan of degene die wordt vermoed afnemer te zijn, dit ook daadwerkelijk is (vergelijk Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, rechtsoverweging 3.5.3). Anders dan de inspecteur in wezen betoogt en de rechtbank in punt 28 van haar uitspraak in wezen heeft overwogen, is tegendeelbewijs dus niet vereist om het vermoeden omtrent de persoon van de afnemer te ontzenuwen. 5.4. In de voorliggende zaak kan worden vastgesteld dat [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] met de werkzaamheden in het kader van hun diensten zijn gestart toen belanghebbende nog niet was opgericht. Zij hebben destijds met [A] S.A. overeenkomsten gesloten (zie 2.7.1, 2.7.2, 2.8.1 en 2.9.1). Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [A] S.A. daarbij heeft gehandeld voor belanghebbende. Op zich sluit dit niet uit dat op een later moment (alsnog) rechtsbetrekkingen tot stand zijn gekomen tussen belanghebbende en de betrokken dienstverleners. Ook als wordt verondersteld dat dit het geval is, blijft echter onduidelijk wat die afspraken dan zouden inhouden en wanneer zij tot stand zijn gekomen (al dan niet uiterlijk op het moment waarop de diensten zijn verricht). In het bijzonder zou de enkele afspraak dat belanghebbende de dienstverrichters zal betalen, onvoldoende zijn voor het oordeel dat zij afnemer is van de diensten. 5.5. Met het in 5.3 beschreven vermoeden, of met andere gevolgtrekkingen op basis van de wel vaststaande feiten, kan (ook) niet bewezen worden geacht dat belanghebbende afnemer is van de diensten die meergenoemde dienstverleners hebben verricht. De omstandigheid dat de dienstverleners met [A] S.A. overeenkomsten hebben gesloten, doet immers redelijke twijfel erover ontstaan of belanghebbende wel hun afnemer is. Verder heeft belanghebbende gewezen op de context waarin zij is ontstaan, meer bepaald dat zij op initiatief van de [A] -groep is opgericht, op haar instrumentele karakter en op het belang van de [A] -groep bij de herfinanciering. Deze omstandigheden, die het Hof voor zover betwist aannemelijk acht, versterken de twijfel of belanghebbende voor het afnemen van de betrokken diensten in de plaats is getreden van de oorspronkelijke opdrachtgever, [A] S.A. Dit betekent dat belanghebbende erin is geslaagd om het uit de betaling van de diensten voortvloeiende vermoeden te ontzenuwen, dat zij afnemer van de diensten is. 5.6. Dan ligt het op de weg van de inspecteur anderszins te bewijzen dat rechtsbetrekkingen zijn ontstaan tussen belanghebbende en de dienstverleners ingevolge welke laatstgenoemden hun diensten hebben verleend. Daarin is hij niet geslaagd. De onduidelijkheid die omtrent de rechtsbetrekkingen is blijven bestaan, komt voor zijn risico, temeer de inspecteur – voor zover het Hof kan nagaan – zelf heeft nagelaten stukken bij belanghebbende op te vragen waarin bijvoorbeeld communicatie met de betrokken dienstverrichters is vastgelegd die heeft geleid tot het uitreiken van hun facturen aan belanghebbende. 5.7. In de voorgaande overwegingen ligt besloten dat het betoog van de inspecteur faalt dat [A] [Holdco] S.L. en [A] S.A. in een voorperiode “verplichtingen zijn aangegaan namens belanghebbende en daarmee ook belanghebbende hebben kunnen binden en dat dit door belanghebbende is aanvaard”, zodat “verplichtingen die aldus zijn aangegaan (…) toerekenbaar [zijn] aan belanghebbende”, al dan niet omdat het (direct) economisch belang van de diensten bij belanghebbende ligt. Overigens is het Hof ook niet duidelijk wat in juridisch en feitelijk opzicht met ‘voorperiode’ wordt bedoeld en vormt de omstandigheid dat belanghebbende verplichtingen heeft aanvaard, niet voldoende grond voor het oordeel dat zij afnemer is van de diensten. 5.8. Tot slot heeft de inspecteur betoogd dat sprake is van contractuele bepalingen die de economische en commerciële realiteit niet zouden weerspiegelen, waarbij die realiteit zou zijn dat belanghebbende de afnemer is van de diensten. Daarvoor heeft de inspecteur echter naar het oordeel van het Hof onvoldoende gesteld. Als wordt verondersteld dat [A] S.A. conform de contractuele bepalingen in de overeenkomsten afnemer is van de diensten, dan kan niet worden aangenomen dat de economische en commerciële realiteit in afwijking daarvan is dat belanghebbende de afnemer is enkel en alleen omdat de facturen op naam van belanghebbende zijn uitgereikt, zij die facturen heeft betaald en een listing is gedaan op haar naam. 5.9. Nu niet bewezen is dat belanghebbende afnemer is van de diensten waarvoor [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] haar facturen hebben uitgereikt, kan zij niet op die grond van de verleggingsregeling omzetbelasting verschuldigd zijn voor die diensten. Verlegging: een of meer diensten van [A] S.A. afgenomen? 5.10. Bij deze stand van het geding betoogt de inspecteur subsidiair dat “veeleer sprake van een aan-en-door dienstverlening”. Het Hof verstaat dit betoog aldus, dat belanghebbende een of meer diensten van [A] S.A. heeft afgenomen en in ruil daarvoor de vergoedingen heeft betaald waarop [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] recht hadden.

5.22. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient (gedeeltelijk) te worden vernietigd en de naheffingsaanslag dient (verder) te worden verminderd tot € 228.754. 6Kosten Het Hof vindt aanleiding de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet te veroordelen in de kosten van belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep. Die kosten belopen met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.496 (2 punten (hogerberoepschrift en verschijnen ter zitting), wegingsfactor 1, en een waarde per punt van € 748).

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank, doch uitsluitend voor zover het de beslissing betreft over de vermindering van de naheffingsaanslag en de in rekening gebrachte belastingrente; vermindert de naheffingsaanslag tot € 228.754 met dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte belastingrente; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.496, en gelast de inspecteur het voor het instellen van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 519 aan belanghebbende te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 14 september 2021 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Negociación de los Términos del Crédito Revólver y el Contrato entre Acreedores: (…). Nuestros servicios de asesoría legal a [A] comprenderían todos los aspectos requeridos bajo las leyes estadounidenses e inglesas con la operación, incluyendo: (…) 5Honorarios En relación con nuestra política de honorarios, cada abogado tiene asignada una tarifa por hora y nuestras facturas se calculan multiplicando el número de horas trabajadas por la tarifa asignada al correspondiente abogado. En este sentido, estimamos que los honorarios por representar a [A] en la operación propuesta se situarían en un rango de entre €800.000 a € 950.000. (…) (…)” 2.7.2. In hoger beroep heeft belanghebbende daarnaast nog een brief van [dienstverlener 4] LLP aan [A] S.A. overgelegd van 12 november 2013, waarin onder meer is vermeld: “I am pleased to confirm that [dienstverlener 4] LLP (…) will represent and advise [A] S.A.U. (…) in connection with the refinancing of [A] S.A.U., including the issue of high-yield notes (the “Notes”) and entrance into an associated revolving credit facility (the “RCF”) (the “Engagement”). (…) (…) 2. Scope of Work and Assumptions The scope of our work will be to assist you in connection with the New York law aspects of the legal due diligence, drafting and negotiation of Engagement documentation relating to the Notes, and other legal matters incidental to the foregoing and completion of the Engagement, and the English law aspects of the drafting and negotiation of Engagement documentation relating to the RCF and other related credit matters. (…)” 2.7.3. Op 29 januari 2014 heeft [dienstverlener 4] LLP aan belanghebbende een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 1.106.789. Op de factuur is vermeld het btw-identificatienummer van belanghebbende, alsook “THIS IS SUBJECT TO THE REVERSE CHARGE”. De op de factuur vermelde omschrijving is: “Professional services and advice rendered and recorded in connection with the issuance of high yield notes and the related revolving credit facility”. 2.8.1. Ook het in Spanje gevestigde advocatenkantoor [dienstverlener 5] is betrokken geweest bij (de begeleiding van) het herfinancieringsproject. In hoger beroep heeft belanghebbende een door een beëdigd vertaler uit het Spaans vertaald stuk overgelegd waar boven staat “ [dienstverlener 5] ” en “Geschatte begroting inzake vergoedingen” (hierna ook: offerte). In dit op 19 september 2013 gedagtekende stuk is vermeld: “1. NADERE BESCHRIJVING WERKZAAMHEDEN: Juridisch advies verstrekt aan [A] , S.A. (…) inzake een financieringstransactie bestaande uit (i) uitgifte van hoogrenderende obligatie (high yield offering) ter waarde van ongeveer 350 miljoen euro (…) en (ii) een revolving credit facility ((…) tezamen aangeduid als de “Transactie”). 2UIT TE VOEREN WERKZAAMHEDEN: a) Advies inzake de juridische structuur en de fiscale aspecten van de Transactie. b) Advies inzake de implementatie van de juridische structuur voor de toepassing van de Transactie vanuit een Spaans juridisch oogpunt. c) Opstellen van de bedrijfsbesluiten van de Cliënt die in verband met de Transactie verlangd worden. d) Advies inzake organisatie van de dataroom. e) Coördinatie met de juridische adviseurs van de Cliënt ten aanzien van Nederlands, Luxemburgs, Engels en Amerikaans recht. f) Tekstherziening van de delen van het prospectus die betrekking hebben op High Yield (offer memorandum, “OM”) behorend tot de beschrijving van de Cliënt en zijn werkzaamheden. g) Herziening van de documentatie met betrekking tot het hoge rendement, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, bepaalde delen van het OM, de indenture en de description of the notes. h) Ondersteuning bij de onderhandelingen ten aanzien van de documentatie met betrekking tot High Yield en de verzekeringsbanken en de trustee. i) Controle van de documentatie met betrekking tot de doorlopende kredietfaciliteit, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, de overeenkomst tussen de kredietverstrekkers, en alle zekerheden die in Spanje als onderdeel van de Transactie zijn verstrekt. j) Uitbrengen van juridische adviezen. (…) 4BEGROTING HONORARIA: Wij begroten onze werkzaamheden op € 230.000,-.” 2.8.2. Op 30 januari 2014 heeft [dienstverlener 5] aan belanghebbende een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 201.062,94. Op deze factuur is het btw-identificatienummer van belanghebbende vermeld, alsook “the place of supply of these services is not in the Spanish VAT territory and therefore the reverse charge rules apply” en de volgende omschrijving: “Legal and tax advise under Spanish law in connection with the issue of floating rate and fixed rate notes concerning Port Aventura project, including review of documentation and assistance on certain areas of the offering memorandum, security package and related loan agreements.” 2.9.1. [dienstverlener 2] heeft een e-mailbericht van 20 september 2013 een opdrachtbevestiging gestuurd voor het verzorgen van een virtual dataroom. Dit e-mailbericht is verzonden aan een persoon met een e-mailadres van [xxx] , het Britse private-equityfonds dat destijds de enige uiteindelijke aandeelhouder van de [A] -groep was, en aan een persoon met een e-mailadres van [A] . 2.9.2. Op 22 januari 2014 heeft [dienstverlener 2] aan belanghebbende een factuur uitgereikt ten bedrage van € 7.120,06 voor de virtual dataroom en op 29 januari 2014 nog een factuur voor een bedrag van € 560,05. Ook op 29 januari 2014 heeft [dienstverlener 2] aan belanghebbende een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 96.562,57 voor het zetten, (proef)drukken en verspreiden van het offering memorandum. Op beide facturen van [dienstverlener 2] is het btw-identificatienummer van belanghebbende vermeld. 2.10. [dienstverlener 7] N.V. heeft op 18 februari 2014 een factuur uitgereikt aan belanghebbende voor een bedrag van € 66.921,72, vermeerderd met € 14.053,56 aan omzetbelasting, voor juridische werkzaamheden, waaronder het verzorgen van de oprichting van belanghebbende, het beoordelen van diverse documenten voor de obligatie-uitgifte en de revolving credit facility, en het afgeven van fiscale opinies. Tot slot heeft [dienstverlener 8] B.V. diverse facturen voor trustdiensten aan belanghebbende uitgereikt met een totaalbedrag van € 71.090,02, vermeerderd met € 14.928,91 omzetbelasting.

In dat geval is belanghebbende alsnog op grond van de verleggingsregeling omzetbelasting verschuldigd, nu [A] S.A. geen vestiging heeft in Nederland, de hoofdregel voor de plaats van dienst van artikel 6, eerste lid, van de Wet OB 1968 toepassing zal vinden en geen beroep is gedaan op een vrijstelling. Bij de hiernavolgende beoordeling moet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, als uitgangspunt worden genomen dat [A] S.A. de afnemer is van de diensten die genoemde derde dienstverleners hebben verricht. 5.11. Naar het oordeel van het Hof heeft (ook) belanghebbende voordeel gehad bij de voorbereiding van de herfinancieringsoperatie en van de diensten die [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] hebben verricht. Die voorbereiding en diensten waren voor belanghebbende namelijk noodzakelijk om de obligaties te kunnen uitgeven en vervolgens de rentedragende lening aan [A] [Holdco] S.L. te kunnen verstrekken. Het beweerdelijk instrumentele karakter van belanghebbende voor de [A] -groep maakt dit niet anders. In het bijzonder moet worden gewezen op het omvangrijke offering memorandum dat met hulp van [dienstverlener 4] , [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] is voorbereid en verspreid en dat is uitgegeven in naam van belanghebbende als emittent van de obligaties. Het kunnen profiteren van de voorbereiding en verspreiding van dit offering memorandum is een voordeel dat belanghebbende heeft kunnen verbruiken althans gebruiken in het kader van haar economische activiteit. De omstandigheid dat ook onderdelen van de [A] -groep profijt hebben gehad, doet daaraan niet af. 5.12. Het verschaffen van het in 5.11 bedoelde voordeel houdt het verrichten van een of meer diensten in, nu het niet (een) levering(en) van goederen betreft. De vraag rijst vervolgens of belanghebbende die dienst(en) van [A] S.A. heeft afgenomen in ruil voor een tegenprestatie (onder bezwarende titel). Ter beantwoording van deze vraag komt het erop aan of (i) belanghebbende de betalingen aan [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] – deels of geheel – op zich heeft genomen als tegenprestatie voor het voordeel dat zij heeft ontvangen van [A] S.A., hetgeen de inspecteur in wezen betoogt, dan wel (ii) of zij slechts als kassier heeft gefaciliteerd, zoals belanghebbende aanvoert. 5.13. Voor het kassierscenario pleit dat belanghebbende, afgezien van de in punt 5 van de uitspraak van de rechtbank genoemde overnamefout, geen marge heeft gerealiseerd bij het verhaal van de door haar betaalde bedragen op [A] [Holdco] S.L. Ook valt te betwijfelen hoe reëel het is dat belanghebbende als tegenprestatie voor de dienst van [A] S.A. de honoraria van de twee betrokken advocatenkantoren volledig als kosten zou nemen, nu die honoraria ook betrekking hebben op werkzaamheden voor de revolving credit facility die [A] [Holdco] S.L. heeft verkregen en waar belanghebbende verder buiten staat (partijen hebben ter zitting bij het Hof eenparig verklaard dat een kwart van hun werkzaamheden op de revolving credit facility betrekking heeft). Tot slot is niet evident dat de kosten gemaakt bij [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] bij belanghebbende door de boeken moeten lopen als (eigen) kosten. 5.14. Voor het tegenprestatiescenario pleit daarentegen, naast hetgeen in 5.11 is overwogen, dat belanghebbende de bedragen die zij heeft betaald op grond van de Fee Agreement heeft doorberekend en de Fee Agreement belanghebbende een basis biedt eigen kosten bij [A] [Holdco] S.L. in rekening te brengen. Dit wijst dus erop dat belanghebbende de betalingen op zich heeft genomen als tegenprestatie voor een aan haar verleende dienst. Belanghebbende is zelf aanvankelijk ook ervan uitgegaan dat zij voor afgenomen diensten tegenprestaties had verricht, door in een verbeterde aangifte omzetbelasting op grond van de verleggingsregeling op te geven en daarvoor tegelijkertijd aftrek te claimen (zie punt 8 van de uitspraak van de rechtbank). De facturen die belanghebbende aan [A] [Holdco] S.L. heeft uitgereikt bevatten ten slotte ook geen indicatie dat kosten worden verhaald die zij namens een ander heeft betaald (op de facturen is vermeld recharge of cost). 5.15. Het voorgaande afwegende acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de betalingen aan [dienstverlener 4] LLP en [dienstverlener 5] voor 75 percent op zich heeft genomen als tegenprestatie voor de in 5.12 bedoelde dienst van [A] S.A. Hetzelfde geldt voor het gehele bedrag dat belanghebbende aan [dienstverlener 2] heeft betaald. De overige 25 percent van de kosten van [dienstverlener 4] LLP en [dienstverlener 5] betreffen werkzaamheden waarbij belanghebbende geen belang heeft gehad; dit deel ziet op het verkrijgen van de revolving credit facility door [A] [Holdco] S.L., waar belanghebbende verder buiten staat. Het Hof acht het niet aannemelijk dat belanghebbende ook deze kosten op zich heeft willen nemen als tegenprestatie voor een dienst van [A] S.A. In zoverre moet daarom ervan worden uitgegaan dat kosten zijn verrekend zonder dat daaraan dienstverlening ten grondslag heeft gelegen. 5.16. Het betoog van de inspecteur, dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan de tegenprestatie vormen voor een of meer diensten die zij van [A] S.A. heeft afgenomen, slaagt dus ten dele. Voor het overige is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. De naheffingsaanslag dient (verder) te worden verminderd met 25 percent van 21 percent van de bedragen die belanghebbende aan [dienstverlener 4] LLP en [dienstverlener 5] heeft betaald (€ 1.307.851,94), zijnde € 68.662, oftewel tot op € 228.754. Aftrek 5.17. Belanghebbende heeft in hoger beroep, zo begrijpt het Hof, haar eerder ingenomen standpunt herhaald dat zij als commissionair heeft gehandeld bij de inkoop van diensten waarvoor zij omzetbelasting is verschuldigd. Daarom vormt het doorbelasten van de daarmee verband houdende kosten aan [A] [Holdco] S.L. onder de Fee Arrangement een vergoeding voor belaste diensten die belanghebbende op haar beurt heeft verricht aan laatstgenoemde vennootschap, zo stelt zij. Dit brengt mee dat belanghebbende de door haar ingekochte diensten heeft gebruikt voor belaste handelingen met als gevolg dat zij ter zake daarvan recht op aftrek heeft. 5.18. Het Hof onderschrijft het oordeel in punt 29 van de uitspraak van de rechtbank, dat belanghebbende niet als commissionair voor [A] [Holdco] S.L. heeft gehandeld, alsmede hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen. Daarentegen heeft belanghebbende de door haar afgenomen diensten gebruikt voor het verlenen van krediet aan [A] [Holdco] S.L. (en/of [xxx] B.V). Dit vindt bevestiging in de Fee Arrangement, waarin is vermeld dat [A] [Holdco] S.L. kosten op zich neemt om belanghebbende te vergoeden voor het uitgeven van de obligaties en het aangaan van een leningovereenkomst (Secured Credit Facility) met haar (“In consideration of the Issuer agreeing to issue the Notes and entering into the Secured Credit Facility Agreement with Holdco, Holdco hereby agrees to make funds available to the Issuer (…) in order to enable the Issuer to pay its liabilities and expenses as they come due. (…)”). Omdat het verlenen van krediet is vrijgesteld (art. 11 lid 1, onderdeel j, Wet OB), levert gebruik van ingekochte diensten daarvoor in dit geval niet een recht op aftrek op. De omstandigheid dat in de leningovereenkomst tussen belanghebbende en [A] [Holdco] S.L.

Negociación de los Términos del Crédito Revólver y el Contrato entre Acreedores: (…). Nuestros servicios de asesoría legal a [A] comprenderían todos los aspectos requeridos bajo las leyes estadounidenses e inglesas con la operación, incluyendo: (…) 5Honorarios En relación con nuestra política de honorarios, cada abogado tiene asignada una tarifa por hora y nuestras facturas se calculan multiplicando el número de horas trabajadas por la tarifa asignada al correspondiente abogado. En este sentido, estimamos que los honorarios por representar a [A] en la operación propuesta se situarían en un rango de entre €800.000 a € 950.000. (…) (…)” 2.7.2. In hoger beroep heeft belanghebbende daarnaast nog een brief van [dienstverlener 4] LLP aan [A] S.A. overgelegd van 12 november 2013, waarin onder meer is vermeld: “I am pleased to confirm that [dienstverlener 4] LLP (…) will represent and advise [A] S.A.U. (…) in connection with the refinancing of [A] S.A.U., including the issue of high-yield notes (the “Notes”) and entrance into an associated revolving credit facility (the “RCF”) (the “Engagement”). (…) (…) 2. Scope of Work and Assumptions The scope of our work will be to assist you in connection with the New York law aspects of the legal due diligence, drafting and negotiation of Engagement documentation relating to the Notes, and other legal matters incidental to the foregoing and completion of the Engagement, and the English law aspects of the drafting and negotiation of Engagement documentation relating to the RCF and other related credit matters. (…)” 2.7.3. Op 29 januari 2014 heeft [dienstverlener 4] LLP aan belanghebbende een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 1.106.789. Op de factuur is vermeld het btw-identificatienummer van belanghebbende, alsook “THIS IS SUBJECT TO THE REVERSE CHARGE”. De op de factuur vermelde omschrijving is: “Professional services and advice rendered and recorded in connection with the issuance of high yield notes and the related revolving credit facility”. 2.8.1. Ook het in Spanje gevestigde advocatenkantoor [dienstverlener 5] is betrokken geweest bij (de begeleiding van) het herfinancieringsproject. In hoger beroep heeft belanghebbende een door een beëdigd vertaler uit het Spaans vertaald stuk overgelegd waar boven staat “ [dienstverlener 5] ” en “Geschatte begroting inzake vergoedingen” (hierna ook: offerte). In dit op 19 september 2013 gedagtekende stuk is vermeld: “1. NADERE BESCHRIJVING WERKZAAMHEDEN: Juridisch advies verstrekt aan [A] , S.A. (…) inzake een financieringstransactie bestaande uit (i) uitgifte van hoogrenderende obligatie (high yield offering) ter waarde van ongeveer 350 miljoen euro (…) en (ii) een revolving credit facility ((…) tezamen aangeduid als de “Transactie”). 2UIT TE VOEREN WERKZAAMHEDEN: a) Advies inzake de juridische structuur en de fiscale aspecten van de Transactie. b) Advies inzake de implementatie van de juridische structuur voor de toepassing van de Transactie vanuit een Spaans juridisch oogpunt. c) Opstellen van de bedrijfsbesluiten van de Cliënt die in verband met de Transactie verlangd worden. d) Advies inzake organisatie van de dataroom. e) Coördinatie met de juridische adviseurs van de Cliënt ten aanzien van Nederlands, Luxemburgs, Engels en Amerikaans recht. f) Tekstherziening van de delen van het prospectus die betrekking hebben op High Yield (offer memorandum, “OM”) behorend tot de beschrijving van de Cliënt en zijn werkzaamheden. g) Herziening van de documentatie met betrekking tot het hoge rendement, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, bepaalde delen van het OM, de indenture en de description of the notes. h) Ondersteuning bij de onderhandelingen ten aanzien van de documentatie met betrekking tot High Yield en de verzekeringsbanken en de trustee. i) Controle van de documentatie met betrekking tot de doorlopende kredietfaciliteit, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, de overeenkomst tussen de kredietverstrekkers, en alle zekerheden die in Spanje als onderdeel van de Transactie zijn verstrekt. j) Uitbrengen van juridische adviezen. (…) 4BEGROTING HONORARIA: Wij begroten onze werkzaamheden op € 230.000,-.” 2.8.2. Op 30 januari 2014 heeft [dienstverlener 5] aan belanghebbende een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 201.062,94. Op deze factuur is het btw-identificatienummer van belanghebbende vermeld, alsook “the place of supply of these services is not in the Spanish VAT territory and therefore the reverse charge rules apply” en de volgende omschrijving: “Legal and tax advise under Spanish law in connection with the issue of floating rate and fixed rate notes concerning Port Aventura project, including review of documentation and assistance on certain areas of the offering memorandum, security package and related loan agreements.” 2.9.1. [dienstverlener 2] heeft een e-mailbericht van 20 september 2013 een opdrachtbevestiging gestuurd voor het verzorgen van een virtual dataroom. Dit e-mailbericht is verzonden aan een persoon met een e-mailadres van [xxx] , het Britse private-equityfonds dat destijds de enige uiteindelijke aandeelhouder van de [A] -groep was, en aan een persoon met een e-mailadres van [A] . 2.9.2. Op 22 januari 2014 heeft [dienstverlener 2] aan belanghebbende een factuur uitgereikt ten bedrage van € 7.120,06 voor de virtual dataroom en op 29 januari 2014 nog een factuur voor een bedrag van € 560,05. Ook op 29 januari 2014 heeft [dienstverlener 2] aan belanghebbende een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 96.562,57 voor het zetten, (proef)drukken en verspreiden van het offering memorandum. Op beide facturen van [dienstverlener 2] is het btw-identificatienummer van belanghebbende vermeld. 2.10. [dienstverlener 7] N.V. heeft op 18 februari 2014 een factuur uitgereikt aan belanghebbende voor een bedrag van € 66.921,72, vermeerderd met € 14.053,56 aan omzetbelasting, voor juridische werkzaamheden, waaronder het verzorgen van de oprichting van belanghebbende, het beoordelen van diverse documenten voor de obligatie-uitgifte en de revolving credit facility, en het afgeven van fiscale opinies. Tot slot heeft [dienstverlener 8] B.V. diverse facturen voor trustdiensten aan belanghebbende uitgereikt met een totaalbedrag van € 71.090,02, vermeerderd met € 14.928,91 omzetbelasting.

In dat geval is belanghebbende alsnog op grond van de verleggingsregeling omzetbelasting verschuldigd, nu [A] S.A. geen vestiging heeft in Nederland, de hoofdregel voor de plaats van dienst van artikel 6, eerste lid, van de Wet OB 1968 toepassing zal vinden en geen beroep is gedaan op een vrijstelling. Bij de hiernavolgende beoordeling moet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, als uitgangspunt worden genomen dat [A] S.A. de afnemer is van de diensten die genoemde derde dienstverleners hebben verricht. 5.11. Naar het oordeel van het Hof heeft (ook) belanghebbende voordeel gehad bij de voorbereiding van de herfinancieringsoperatie en van de diensten die [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] hebben verricht. Die voorbereiding en diensten waren voor belanghebbende namelijk noodzakelijk om de obligaties te kunnen uitgeven en vervolgens de rentedragende lening aan [A] [Holdco] S.L. te kunnen verstrekken. Het beweerdelijk instrumentele karakter van belanghebbende voor de [A] -groep maakt dit niet anders. In het bijzonder moet worden gewezen op het omvangrijke offering memorandum dat met hulp van [dienstverlener 4] , [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] is voorbereid en verspreid en dat is uitgegeven in naam van belanghebbende als emittent van de obligaties. Het kunnen profiteren van de voorbereiding en verspreiding van dit offering memorandum is een voordeel dat belanghebbende heeft kunnen verbruiken althans gebruiken in het kader van haar economische activiteit. De omstandigheid dat ook onderdelen van de [A] -groep profijt hebben gehad, doet daaraan niet af. 5.12. Het verschaffen van het in 5.11 bedoelde voordeel houdt het verrichten van een of meer diensten in, nu het niet (een) levering(en) van goederen betreft. De vraag rijst vervolgens of belanghebbende die dienst(en) van [A] S.A. heeft afgenomen in ruil voor een tegenprestatie (onder bezwarende titel). Ter beantwoording van deze vraag komt het erop aan of (i) belanghebbende de betalingen aan [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] – deels of geheel – op zich heeft genomen als tegenprestatie voor het voordeel dat zij heeft ontvangen van [A] S.A., hetgeen de inspecteur in wezen betoogt, dan wel (ii) of zij slechts als kassier heeft gefaciliteerd, zoals belanghebbende aanvoert. 5.13. Voor het kassierscenario pleit dat belanghebbende, afgezien van de in punt 5 van de uitspraak van de rechtbank genoemde overnamefout, geen marge heeft gerealiseerd bij het verhaal van de door haar betaalde bedragen op [A] [Holdco] S.L. Ook valt te betwijfelen hoe reëel het is dat belanghebbende als tegenprestatie voor de dienst van [A] S.A. de honoraria van de twee betrokken advocatenkantoren volledig als kosten zou nemen, nu die honoraria ook betrekking hebben op werkzaamheden voor de revolving credit facility die [A] [Holdco] S.L. heeft verkregen en waar belanghebbende verder buiten staat (partijen hebben ter zitting bij het Hof eenparig verklaard dat een kwart van hun werkzaamheden op de revolving credit facility betrekking heeft). Tot slot is niet evident dat de kosten gemaakt bij [dienstverlener 4] LLP, [dienstverlener 5] en [dienstverlener 2] bij belanghebbende door de boeken moeten lopen als (eigen) kosten. 5.14. Voor het tegenprestatiescenario pleit daarentegen, naast hetgeen in 5.11 is overwogen, dat belanghebbende de bedragen die zij heeft betaald op grond van de Fee Agreement heeft doorberekend en de Fee Agreement belanghebbende een basis biedt eigen kosten bij [A] [Holdco] S.L. in rekening te brengen. Dit wijst dus erop dat belanghebbende de betalingen op zich heeft genomen als tegenprestatie voor een aan haar verleende dienst. Belanghebbende is zelf aanvankelijk ook ervan uitgegaan dat zij voor afgenomen diensten tegenprestaties had verricht, door in een verbeterde aangifte omzetbelasting op grond van de verleggingsregeling op te geven en daarvoor tegelijkertijd aftrek te claimen (zie punt 8 van de uitspraak van de rechtbank). De facturen die belanghebbende aan [A] [Holdco] S.L. heeft uitgereikt bevatten ten slotte ook geen indicatie dat kosten worden verhaald die zij namens een ander heeft betaald (op de facturen is vermeld recharge of cost). 5.15. Het voorgaande afwegende acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de betalingen aan [dienstverlener 4] LLP en [dienstverlener 5] voor 75 percent op zich heeft genomen als tegenprestatie voor de in 5.12 bedoelde dienst van [A] S.A. Hetzelfde geldt voor het gehele bedrag dat belanghebbende aan [dienstverlener 2] heeft betaald. De overige 25 percent van de kosten van [dienstverlener 4] LLP en [dienstverlener 5] betreffen werkzaamheden waarbij belanghebbende geen belang heeft gehad; dit deel ziet op het verkrijgen van de revolving credit facility door [A] [Holdco] S.L., waar belanghebbende verder buiten staat. Het Hof acht het niet aannemelijk dat belanghebbende ook deze kosten op zich heeft willen nemen als tegenprestatie voor een dienst van [A] S.A. In zoverre moet daarom ervan worden uitgegaan dat kosten zijn verrekend zonder dat daaraan dienstverlening ten grondslag heeft gelegen. 5.16. Het betoog van de inspecteur, dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan de tegenprestatie vormen voor een of meer diensten die zij van [A] S.A. heeft afgenomen, slaagt dus ten dele. Voor het overige is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. De naheffingsaanslag dient (verder) te worden verminderd met 25 percent van 21 percent van de bedragen die belanghebbende aan [dienstverlener 4] LLP en [dienstverlener 5] heeft betaald (€ 1.307.851,94), zijnde € 68.662, oftewel tot op € 228.754. Aftrek 5.17. Belanghebbende heeft in hoger beroep, zo begrijpt het Hof, haar eerder ingenomen standpunt herhaald dat zij als commissionair heeft gehandeld bij de inkoop van diensten waarvoor zij omzetbelasting is verschuldigd. Daarom vormt het doorbelasten van de daarmee verband houdende kosten aan [A] [Holdco] S.L. onder de Fee Arrangement een vergoeding voor belaste diensten die belanghebbende op haar beurt heeft verricht aan laatstgenoemde vennootschap, zo stelt zij. Dit brengt mee dat belanghebbende de door haar ingekochte diensten heeft gebruikt voor belaste handelingen met als gevolg dat zij ter zake daarvan recht op aftrek heeft. 5.18. Het Hof onderschrijft het oordeel in punt 29 van de uitspraak van de rechtbank, dat belanghebbende niet als commissionair voor [A] [Holdco] S.L. heeft gehandeld, alsmede hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen. Daarentegen heeft belanghebbende de door haar afgenomen diensten gebruikt voor het verlenen van krediet aan [A] [Holdco] S.L. (en/of [xxx] B.V). Dit vindt bevestiging in de Fee Arrangement, waarin is vermeld dat [A] [Holdco] S.L. kosten op zich neemt om belanghebbende te vergoeden voor het uitgeven van de obligaties en het aangaan van een leningovereenkomst (Secured Credit Facility) met haar (“In consideration of the Issuer agreeing to issue the Notes and entering into the Secured Credit Facility Agreement with Holdco, Holdco hereby agrees to make funds available to the Issuer (…) in order to enable the Issuer to pay its liabilities and expenses as they come due. (…)”). Omdat het verlenen van krediet is vrijgesteld (art. 11 lid 1, onderdeel j, Wet OB), levert gebruik van ingekochte diensten daarvoor in dit geval niet een recht op aftrek op. De omstandigheid dat in de leningovereenkomst tussen belanghebbende en [A] [Holdco] S.L.