ECLI:NL:GHAMS:2014:3424

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummers : 200.081.717/01 en 200.087.706/01 kenmerk rechtbank : 1142681 CV 10-12389 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 augustus 2014 inzake: de vereniging VERENIGING VOOR CHRISTELIJK HOGER ONDERWIJS WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK EN PATIËNTENZORG, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk VUmc en [geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 21 januari 2011 is VUmc in hoger beroep gekomen van het op 21 oktober 2010 onder bovenvermeld kenmerk uitgesproken deelvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en VUmc als gedaagde (hierna: het deelvonnis). Bij dagvaarding van 16 mei 2011 is VUmc voorts in hoger beroep gekomen van het op 17 februari 2011 door dezelfde kantonrechter in dezelfde zaak tussen dezelfde partijen (onder hetzelfde kenmerk) gewezen eindvonnis (hierna: het eindvonnis) Op verzoek van VUmc heeft het hof bij incidenteel arrest van 5 juli 2011 de eerste zaak (zaaknummer 200.081.717/01) gevoegd met de tweede (200.087.706/01). Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld: - memorie van grieven, met productie; - memorie van antwoord tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties; - akte uitlaten enkele punten uit de memorie van antwoord, met producties; - antwoordakte. VUmc heeft negen grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan VUmc van hetgeen uit hoofde van de vonnissen aan hem is uitbetaald, met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat VUmc niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep, subsidiair tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad – van VUmc in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep, waarbij hij zijn eis in eerste aanleg heeft vermeerderd. De kantonrechter heeft in het deelvonnis onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. ( i) [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is vanaf 1 september 1988 tot 1 december 2011 in dienst geweest van VUmc. [geïntimeerde] werkte daar als radioloog voor 80% van de volle arbeidsduur. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor Universitair Medische Centra (hierna: de CAO) van toepassing. ( ii) Artikel 15.6 leden 2 en 3 van de CAO bevat een regeling voor de (gemiddelde) arbeidsduur van academisch medisch specialisten. ( iii) In artikel 15.6 lid 5 van de CAO is voor specialisten van 60 jaar of ouder een zogenaamde seniorenregeling opgenomen. De tekst van dit lid 5 luidt voor zover van belang: “Voor de academisch medisch specialist van 60 jaar of ouder wordt de in het tweede en derde lid genoemde arbeidsduur met gemiddeld een half uur per dag verminderd, tenzij de academisch medisch specialist hier zelf geen gebruik van wenst te maken. (...)” ( iv) Artikel 1.1.2 van de CAO luidt:“De CAO gaat uit van een medewerker met een volledige arbeidsduur. Medewerkers met een onvolledige arbeidsduur hebben naar evenredigheid van hun arbeidsduur aanspraak op bepalingen uit deze CAO, tenzij in de CAO uitdrukkelijk anders is bepaald of als dit uit de aard van de regeling blijkt.” ( v) Partijen hebben zich op de voet van artikel 96 Rv tot de kantonrechter gewend met het verzoek een beslissing te geven in het onderhavige geschil. [geïntimeerde] heeft, na eiswijziging, als eis geformuleerd dat voor recht zal worden verklaard dat de seniorenregeling van artikel 15.6 van de CAO (naar evenredigheid) moet worden toegepast op werknemers met een deeltijddienstverband, dat VUmc zal worden veroordeeld om [geïntimeerde] in staat te stellen gebruik te maken van de seniorenregeling, met dien verstande dat zijn arbeidsduur met gemiddeld 30 minuten, subsidiair 24 minuten, per werkdag wordt verminderd met behoud van salaris en emolumenten. Hij heeft voorts schadevergoeding gevorderd in verband met het ten onrechte niet toepassen van de seniorenregeling, door hem begroot op € 10.902,= bruto. VUmc heeft zich, kort gezegd, verweerd met de stelling dat [geïntimeerde] geen recht had op toepassing van de seniorenregeling omdat die regeling alleen geldt voor medewerkers met een voltijd dienstverband. ( vi) De kantonrechter heeft bij het deelvonnis de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht gegeven en VUmc veroordeeld om [geïntimeerde] in staat te stellen gebruik te maken van de seniorenregeling met dien verstande dat de arbeidsduur van [geïntimeerde] gemiddeld 24 minuten per werkdag wordt verminderd met behoud van salaris en emolumenten. Bij het eindvonnis is VUmc veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van door deze gevorderde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 april 2010, en heeft de kantonrechter VUmc in de kosten van de procedure veroordeeld. 3.2. Het verweer van [geïntimeerde] dat VUmc niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep omdat partijen niet uitdrukkelijk hoger beroep hebben voorbehouden, faalt. In de laatste volzin van artikel 333 Rv is weliswaar bepaald dat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv hoger beroep slechts open staat indien partijen zich dat beroep hebben voorbehouden, maar aan die voorwaarde is in casu voldaan. De advocaat van VUmc heeft in zijn brief van 30 maart 2010 aan de kantonrechter, waarmee op de voet van artikel 96 Rv om een beslissing in de het onderhavige geschil werd verzocht, expliciet verklaard dat (tussen partijen) “overeengekomen is dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld”. In de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van dezelfde datum aan de kantonrechter wordt vermeld dat de inhoud van eerdergenoemde brief “correct” is. Daarmee staat vast dat is voldaan aan het vereiste van de slotzin van artikel 333 Rv. 3.3. Partijen verschillen van mening over de vraag of de omstandigheid dat [geïntimeerde] een parttime dienstverband heeft, eraan in de weg staat dat hij een verkorting van zijn werktijd kan verkrijgen op de voet van artikel 15.6 lid 5 van de CAO. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter die vraag terecht ontkennend heeft beantwoord. Artikel 1.1.2 van de CAO bepaalt met zoveel woorden dat medewerkers met een onvolledige arbeidsduur naar evenredigheid van hun arbeidsduur aanspraak hebben op de bepalingen uit de CAO, maar dat dit anders is als “in de CAO uitdrukkelijk anders is bepaald of als dit uit de aard van de regeling blijkt”. VUmc kan niet worden gevolgd in haar zienswijze dat met de verwijzing in artikel 15.6 lid 5 van de CAO naar de in de leden 2 en 3 genoemde arbeidsduur ‘uitdrukkelijk anders is bepaald’. Een uitdrukkelijk andere bepaling houdt in dat met zoveel woorden is bepaald dat de arbeidsduurverkorting niet door deeltijdmedewerkers kan worden aangevraagd. Daarvan is in artikel 15.6 lid 5 geen sprake. Evenmin kan worden gezegd dat ‘uit de aard van de regeling’ van artikel 15.6 lid 5 blijkt dat deze niet van toepassing is op werknemers die in deeltijd werken. De seniorenregeling voorziet in een verkorting van de arbeidstijd met gemiddeld een half uur (voor full timers) per dag. Deze arbeidsduurverkorting is zonder meer, zoals artikel 1.1.2 van de CAO bepaalt, “naar evenredigheid” toe te passen op werknemers met een parttime dienstverband, zoals [geïntimeerde]; het halve uur kan immers naar rato van de deeltijd aan de parttimer worden toegekend. Het hof volgt VUmc ten slotte niet in haar betoog dat de strekking van de regeling meebrengt dat [geïntimeerde] daarop geen aanspraak kan maken. Ook als de kennelijke strekking van de regeling is om oudere medewerkers, in dit geval werknemers van 60 jaar en ouder, in hun functie te ontlasten, is daarmee nog niet gezegd dat de partijen bij de CAO een ontlasting door werktijdverkorting alleen aangewezen achtten voor voltijdmedewerkers omdat zij het risico van overbelasting alleen bij hen aanwezig achtten. Uit de CAO-bepaling blijkt niet dat de cao-partijen deze mening waren toegedaan. VUmc heeft ook overigens niets aangevoerd dat erop wijst dat de strekking van de bepaling – het bieden van de mogelijkheid van werktijdverkorting voor werknemers op leeftijd – belet dat deze ook van toepassing is op de categorie deeltijdwerkers met een leeftijd van 60 jaar of ouder. 3.4. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven III tot en met IX tevergeefs zijn voorgesteld. Deze grieven verdedigen immers een uitleg van de CAO die afwijkt van de hiervoor door het hof juist geachte uitleg. 3.5. Ook de grieven I en II falen. Deze grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter gehouden was in te gaan op het door VUmc gevoerde verweer dat als de regeling van artikel 15.6 lid 5 van de CAO een verboden onderscheid naar leeftijd en/of naar arbeidsduur maakt, artikel 13 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) en/of artikel 7:648 lid 2 BW daar de sanctie van nietigheid op stelt en dus geen beroep kan worden gedaan op de regeling, ook niet naar evenredigheid. Dit betoog faalt aangezien [geïntimeerde] uitsluitend voor het geval dat de regeling van artikel 15.6 van de CAO alleen voor fulltimers zou gelden, gesteld heeft dat sprake is van een ongeoorloofd onderscheid naar arbeidsduur (over ongeoorloofd leeftijdsonderscheid beklaagt [geïntimeerde] zich niet). Zoals hiervoor is overwogen, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de arbeidsduurverkortingsregeling niet alleen door fulltimers kan worden ingeroepen, zodat de kantonrechter niet behoefde in te gaan op het voornoemde door VUmc gevoerde verweer dat alleen aan de orde zou komen indien het primaire standpunt van [geïntimeerde] zou worden verworpen. 3.6. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn vordering tot schadevergoeding vermeerderd. Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt VUmc tot betaling € 4.760,= aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te rekenen vanaf steeds de momenten waarop de bedragen van € 476,= maandelijks (in de periode van september 2010 tot en met december 2010 en januari tot en met juni 2011) opeisbaar zijn geworden; verwijst VUmc in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 568,= (twee maal € 284,= in ieder zaaknummer) aan verschotten en € 1.788,= voor salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, S.F. Schütz en J.E. Molenaar, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014. Alle grieven falen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De aanvullende eis tot schadevergoeding zal worden toegewezen. VUmc zal worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.