ECLI:NL:CRVB:2015:3008

13/5137 ZW Datum uitspraak: 12 augustus 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 9 augustus 2013, 12/1857 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellant heeft mr. A.H.M. van den Broek, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2015. Appellant is verschenen met zijn opvolgend gemachtigde, mr. R.A. Severijn, advocaat. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E.J.P.M. Rutten.

1.1. Appellant is op 1 november 2007 in dienst getreden bij [naam werkgeefster] (werkgeefster) en werkzaam geweest in de functie van beveiliger. Appellant heeft zich op 4 juni 2010 ziek gemeld bij werkgeefster. 1.2. Met een op 31 januari 2012 door appellant en werkgeefster ondertekende beëindigingsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst per 1 april 2012 met wederzijds goedvinden geëindigd. In de considerans van de overeenkomst hebben partijen vastgelegd dat appellant niet langer in aanmerking komt voor een zogenoemde beveiligerspas, dat het werkgeefster op grond van de wet en de toepasselijke cao niet is toegestaan om een werknemer die niet beschikt over een beveiligerspas werkzaamheden als beveiliger te laten verrichten en dat werkgeefster voor appellant geen andere functie beschikbaar heeft. Artikel 4 van de beëindigingsovereenkomst luidt: “Werknemer heeft ex artikel 7:627 BW geen aanspraak op loon. Door ondertekening van deze overeenkomst doet de werknemer uitdrukkelijk afstand van zijn recht om terzake het niet betaalde loon, een vordering, waaronder tevens wordt verstaan eventuele nevenvorderingen zoals wettelijke verhoging, jegens de werkgever in te stellen.” 1.3. Naar aanleiding van een aanvraag van appellant van 1 maart 2012 heeft het Uwv hem bij besluit van 12 april 2012 met ingang van 1 juni 2012 in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). 1.4. Op 19 april 2012 heeft het Uwv van werkgeefster de aangifte ontvangen als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Ziektewet (ZW). Nadat van werkgeefster nadere informatie was verkregen, heeft het Uwv bij besluit van 31 mei 2012 aan appellant met ingang van 2 april 2012 een ZW-uitkering toegekend. Daarbij heeft het Uwv in aanmerking genomen dat het dienstverband van appellant met werkgeefster op 1 april 2012 is geëindigd. 1.5. Appellant heeft bij brieven van 4 juni 2012 en 3 september 2012 aan het Uwv verzocht de ingangsdatum van de ZW-uitkering vast te stellen op 1 januari 2011. Appellant heeft daarbij te kennen gegeven dat werkgeefster de loonbetaling aan hem met ingang van 1 januari 2011 heeft stopgezet en dat hij op andere dan de in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) genoemde gronden geen aanspraak had op loon, namelijk omdat hij niet langer in het bezit was van een beveiligerspas. 1.6. Bij besluit van 17 september 2012 heeft het Uwv bepaald dat appellant met ingang van 1 januari 2011 geen recht heeft op een ZW-uitkering, omdat sprake is van een voor werkgeefster uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende loonbetalingsverplichting. 1.7. Appellant heeft tegen het besluit van 17 september 2012 bezwaar gemaakt. Hij heeft daarbij aangevoerd dat voor weigering van een ZW-uitkering aan hem met ingang van 1 januari 2011 geen grond is te vinden in artikel 29 van de ZW en dat aan hem geen benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW kan worden verweten. Het Uwv heeft het bezwaar bij besluit van 22 november 2012 (bestreden besluit) ongegrond verklaard en de weigering van een ZW-uitkering aan appellant over de periode van 1 januari 2011 tot 1 april 2012 gehandhaafd. Volgens het Uwv had appellant, ondanks het feit dat hij niet over een beveiligerspas beschikte, op en na 1 januari 2011 recht op loon. Door met het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst uitdrukkelijk afstand te doen van dat loon, heeft appellant een benadelingshandeling gepleegd. 2. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat uit de beschikbare stukken niet valt af te leiden hoe de feitelijke gang van zaken rond het niet verlengen van de beveiligerspas en de stopzetting van de loonbetaling precies is geweest, maar dat ervan kan worden uitgegaan dat er een samenhang was tussen de ziekte van appellant en zijn strafrechtelijke veroordeling. Volgens de rechtbank was een loonvordering kansrijk geweest en heeft appellant door het uitdrukkelijk afstand doen van zijn recht op loon ten onrechte het risico van werkgeefster afgewenteld op het Uwv. Verminderde verwijtbaarheid of het geheel ontbreken van verwijtbaarheid van appellant is de rechtbank niet gebleken, zodat naar het oordeel van de rechtbank het Uwv aan appellant op goede gronden een ZW-uitkering over de periode van 1 januari 2011 tot 1 april 2012 heeft geweigerd wegens het plegen van een benadelingshandeling. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep opnieuw betoogd dat hij geen benadelingshandeling heeft gepleegd met het aangaan van de beëindigingsovereenkomst. Hij heeft met die overeenkomst geen recht op loon prijsgegeven, omdat hij in verband met het niet hebben van een beveiligerspas vanaf 1 januari 2011 ook geen aanspraak op loon kon maken. Hij heeft erop gewezen dat uit de wetgeschiedenis van artikel 7:629 van het BW is af te leiden dat een werknemer geen aanspraak heeft op loon tijdens ziekte als hij daarop zonder ziek te zijn ook geen recht zou hebben. Volgens appellant prevaleert artikel 7:629 van het BW slechts boven artikel 7:627 van het BW in het geval er een direct verband bestaat tussen de ziekte en de omstandigheid die heeft geleid tot toepassing van artikel 7:627 van het BW. Dat directe verband ontbreekt in het geval van appellant. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv blijft van opvatting dat aan het ontbreken van de beveiligerspas niet de betekenis kan worden toegekend die appellant daaraan toegekend wil zien. Volgens het Uwv had werkgeefster geen goede grond om de loonbetaling bij ziekte met ingang van 1 januari 2011 te staken. Met het aangaan van de beëindigingsovereenkomst heeft appellant een loonaanspraak prijsgegeven en daarin is een benadelingshandeling gelegen. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1.1. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW bestaat geen recht op een ZW-uitkering als de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629 van het BW of als het recht op doorbetaling van loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van artikel 7:629 van het BW geheel of gedeeltelijk ontbreekt. 4.1.2. In artikel 7:627 van het BW ligt het uitgangspunt vast dat de werknemer geen recht heeft op loon als hij de overeengekomen arbeid niet verricht. Artikel 7:628, eerste lid, van het BW geeft daarop een uitzondering met de bepaling dat de werknemer het recht op loon behoudt als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 4.1.3. Met artikel 7:629, eerste lid, van het BW is voor de zieke werknemer een bijzondere regeling tot stand gebracht. Op grond van dit artikellid behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op loon als hij als gevolg van onder meer ziekte ongeschikt is om de overeengekomen arbeid te verrichten. 4.1.4. Tussen partijen is niet in geschil dat geen van de uitsluitingsgronden van het derde lid van artikel 7:629 van het BW zich voordoet. Evenmin is in geschil dat werkgeefster niet met beroep op het vijfde, zesde of negende lid aan appellant geen loon tijdens ziekte heeft betaald. 4.1.5. Op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW weigert het Uwv een ZW-uitkering geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend, als de werknemer door zijn doen en laten onder meer het Algemeen Werkloosheidsfonds heeft benadeeld of zou kunnen benadelen.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door M. Greebe als voorzitter en F.M.S. Requisizione en R.P.Th. Elshoff als leden, in tegenwoordigheid van V. van Rij als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2015. (getekend) M. Greebe (getekend) V. van Rij HD

In het tweede lid van artikel 45 van de ZW is bepaald dat de maatregel van het eerste lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de gedraging kan worden verweten. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien als elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. 4.1.6. Uit artikel 7, aanhef en onder a, van het Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten (Besluit van 23 augustus 2007, Stb. 2007, 304 en gewijzigd op 29 december 2008, Stb. 2008, 597) in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, en artikel 2, zesde lid, van dat besluit volgt dat de maatregel bij een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW is een weigering van uitkering voor de duur dat de werknemer aanspraak op loon zou kunnen doen gelden. 4.2.1. Vaststaat dat appellant met ondertekening van de beëindigingsovereenkomst, waarvan het in 1.2 aangehaalde artikel deel uitmaakt, de mogelijkheid om werkgeefster aan te spreken op betaling van loon over de periode van 1 januari 2011 tot 1 april 2012 heeft prijsgegeven. 4.2.2. In vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2015:891) is tot uitgangspunt genomen dat uit de wetsgeschiedenis (onder meer aangehaald in ECLI:NL:CRVB:1998:AA8998) volgt dat de wetgever met artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in het bijzonder het oog heeft gehad op de situatie waarin de werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment waarop het ongeschiktheidsrisico reeds is ingetreden. 4.3.1. In het geval van appellant wordt op grond van de door partijen verstrekte informatie ervan uitgegaan dat werkgeefster, nadat appellant zich op 4 juni 2010 bij haar had ziek gemeld, heeft voldaan aan haar uit artikel 7:629, eerste lid, van het BW voortvloeiende verplichting en de loonbetaling aan hem heeft voortgezet. 4.3.2. Appellant heeft in bezwaar, beroep en hoger beroep gesteld dat werkgeefster de loonbetaling aan hem heeft gestaakt op de grond dat appellant niet langer in het bezit was van een beveiligerspas. Hij heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen. Een schriftelijk stuk waaruit blijkt dat werkgeefster het niet verlengen van de beveiligerspas aan de stopzetting van de loonbetaling met ingang van 1 januari 2011 ten grondslag heeft gelegd, ontbreekt. 4.3.3. In zijn in 1.5 genoemde brief van 4 juni 2012 heeft appellant naar voren gebracht dat werkgeefster appellant vanaf 1 januari 2011 geen loon meer heeft betaald omdat appellant voor werkgeefster onbereikbaar zou zijn geweest. Uit dezelfde brief blijkt dat met een op 22 juni 2011 door het Uwv gegeven zogenoemd deskundigenoordeel de opvatting van een verzekeringsarts van het Uwv is gevraagd over de invloed van de ziekte van appellant op zijn mogelijkheden voor normale contactopname met werkgeefster. Uit wat appellant in zijn brief van 4 juni 2012 heeft gesteld, wordt afgeleid dat werkgeefster appellant zal hebben verweten dat hij zich niet hield aan de verplichtingen waaraan hij zich als zieke werknemer had te houden en dat appellant dit verwijt met het deskundigenoordeel heeft weerlegd. In zijn meergenoemde brief heeft appellant zelf geconcludeerd dat op grond van het verkregen deskundigenoordeel werkgeefster op en na 1 januari 2011 loon aan hem verschuldigd was. 4.3.4. Op basis van de gedingstukken moet worden vastgesteld dat appellant vervolgens heeft verondersteld dat werkgeefster desalniettemin het loon vanaf 1 januari 2011 onbetaald zou laten, omdat appellant wegens het niet hebben van een beveiligerspas ook geen loonaanspraak geldend zou hebben kunnen maken als hij niet ziek was geweest. 4.3.5. Appellant heeft gelijk dat hij, was hij niet ziek geweest, geen recht op loonbetaling zou hebben kunnen ontlenen aan artikel 7:628, eerste lid, van het BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de beveiligerspas niet is verlengd in verband met een strafrechtelijke veroordeling van appellant en dus door een oorzaak die niet in redelijkheid voor rekening van werkgeefster behoort te komen. Daarmee is nog niet gezegd dat werkgeefster per 1 januari 2011 de reden om appellant geen loon te betalen heeft gewijzigd. 4.3.6. Een aanwijzing dat werkgeefster al eerder dan bij het opstellen van de beëindigingsovereenkomst een beroep heeft gedaan op artikel 7:627 van het BW of zich heeft beroepen op de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 van het BW, waaruit volgens appellant is af te leiden dat hij in de situatie waarin hij op en na 1 januari 2011 was komen te verkeren als zieke werknemer niet langer recht op doorbetaling van zijn loon zou hebben, is er niet. 4.3.7. Dat appellant en werkgeefster voorafgaand aan de beëindigingsovereenkomst met elkaar hebben gesproken over de gevolgen die voor de arbeidsovereenkomst zouden moeten worden verbonden aan het gemis van een beveiligerspas blijkt uit de considerans van de beëindigingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat partijen hebben gezocht naar alternatieve functies voor appellant binnen de organisatie van werkgeefster. Merkwaardig genoeg blijkt uit de considerans noch uit de daarop volgende bepalingen van de overeenkomst dat partijen daarbij op enigerlei wijze de in januari 2012 al negentien maanden voortdurende ongeschiktheid van appellant wegens ziekte hebben betrokken. 4.4. Uit het geheel aan met betrekking tot de situatie van appellant bekend geworden gegevens, en in het bijzonder de in 4.3.1 tot en met 4.3.7 besproken gegevens, is niet af te leiden dat - voorafgaand aan het bereiken van overeenstemming over de beëindigingsovereenkomst - de vordering van appellant op werkgeefster betreffende het onbetaald gelaten loon vanaf 1 januari 2011 niet in een procedure voor de kantonrechter tot een toewijzend vonnis had kunnen leiden. Appellant heeft met zijn verwijzingen naar de wettelijke regeling van het arbeidsovereenkomstenrecht noch met zijn verwijzingen naar de toepasselijke cao en de Wet op de particuliere beveiligingsorganisatie de Raad ervan kunnen overtuigen dat de kans op succes in een loonvorderingsprocedure verwaarloosbaar klein was en dat hem om die reden niet verweten kan worden dat hij de mogelijkheid om die procedure te starten heeft prijsgegeven. 4.5.1. Op dezelfde gronden waarop de rechtbank tot haar oordeel is gekomen wordt in hoger beroep geconcludeerd dat het Uwv het met de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst afstand doen van het recht op (nog niet betaald) loon terecht heeft aangemerkt als een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. 4.5.2. Vastgesteld wordt dat appellant geen beroepsgronden heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van verminderde verwijtbaarheid of het ontbreken van elke vorm van verwijtbaarheid niet is gebleken. Dat betekent dat er voor het Uwv geen reden was om van het opleggen van een maatregel af te zien. Met het beperken van de opgelegde maatregel tot een weigering van ZW-uitkering over de periode van 1 januari 2011 tot 1 april 2012 is het Uwv gebleven binnen de uit artikel 2, zesde lid, van het Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten voortvloeiende begrenzing en is appellant niet tekort gedaan. 5. Uit 4.1.1 tot en met 4.5.2 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. 6. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.