ECLI:NL:RBOVE:2017:397

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 16/2322 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. R.T. Poort, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder.

Bij besluit van 26 mei 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder bepaald dat aan eiser geen uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) wordt uitbetaald. Bij besluit van 5 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is met bericht van verhindering niet verschenen.

1. Bij besluit van 7 april 2016 is eiser met ingang van 1 mei 2016 ontslag verleend door de minister van Defensie (ex-werkgever). Eiser heeft zich op 11 april 2016 ziek gemeld bij zijn ex-werkgever. Op 2 mei 2016 heeft eiser zich bij verweerder ziek gemeld teneinde een ZW-uitkering te ontvangen. Hierop heeft verweerder het primaire besluit genomen. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat ex-werkgever het dienstverband met eiser heeft beëindigd toen hij ziek was en eiser niet, of te laat, al het mogelijke heeft gedaan om zijn baan te behouden. Hierdoor heeft eiser onnodig een beroep gedaan op een ZW-uitkering. Bij brief van 8 juli 2016 heeft verweerder eiser laten weten dat de motivering in het primaire besluit onjuist is geweest. De motivering van deze beslissing had moeten zijn dat eiser verwijtbaar werkloos is geworden. Indien eiser in dienst had kunnen blijven, had hij geen beroep op verweerder hoeven doen voor ziekengeld. Verweerder heeft vervolgens het bestreden besluit genomen. 2. Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd dat eiser te laat en onder invloed op het werk is verschenen, wat dermate verwijtbaar is dat hij had kunnen weten dat dergelijk gedrag tot ontslag zou kunnen leiden. Volgens verweerder is de maatregel van een blijvend gehele weigering van de ZW-uitkering gerechtvaardigd. Indien eiser namelijk niet door zijn gedrag ontslagen zou zijn, had hij geen beroep hoeven doen op de ZW en was hij nog in dienst geweest. 3. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat hij geen benadelingshandeling heeft gepleegd en dat er geen basis was om ontslag te verwachten. Verder heeft hij al het mogelijke gedaan om loon te blijven ontvangen en is hij van mening dat hij niet verwijtbaar werkloos is geworden. Eiser heeft hierbij naar voren gebracht dat het ontslagbesluit nog niet onherroepelijk is en verweerder zich niet mocht baseren op gegevens van de ex-werkgever zolang die gegevens en de daaruit getrokken conclusies nog niet vaststaan. Subsidiair is eiser van mening dat een blijvend gehele weigering van de ZW-uitkering niet gerechtvaardigd is gelet op zijn verminderde verwijtbaarheid. 4. De rechtbank overweegt als volgt. 4.1 Op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW weigert verweerder ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend, indien de verzekerde door zijn doen of laten het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeelt of zou kunnen benadelen. Handelen van een verzekerde in strijd met de verplichting die uit artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW voortvloeit, wordt aangeduid als het plegen van een benadelingshandeling. In het tweede lid van artikel 45 van de ZW is bepaald dat een maatregel als bedoeld in het eerste lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de verzekerde de gedraging kan worden verweten. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. 4.2 Verweerder heeft aan het bestreden besluit gedragingen van eiser ten grondslag gelegd die hebben plaatsgevonden op 29 januari 2016 en in de periode van 17 februari 2015 tot en met 29 januari 2016. Tevens is eiser in dit kader een gebeurtenis, die zich in 2014 heeft afgespeeld, verweten. 4.3 Eiser heeft zich op 11 april 2016 ziek gemeld. Eiser heeft hierover ter zitting van de rechtbank toegelicht dat hij op 6 april 2016 op de hoogte werd gebracht van zijn schorsing, dat hij daar zo van onder de indruk raakte dat hij instortte en dat hij zich vervolgens op 11 april 2016 heeft ziek gemeld. Niet is gebleken van een namens verweerder verricht verzekeringsgeneeskundig onderzoek naar de (datum van het intreden van de) arbeidsongeschiktheid van eiser. 4.4 Zoals is overwogen in de uitspraak van 28 oktober 2015 van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; ECLI:NL:CRVB:2015:3885) volgt uit de wetsgeschiedenis (onder meer aangehaald in de uitspraak van 2 december 1998 van de CRvB, ECLI:NL:CRVB:1998:AA8998) dat de wetgever met artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in het bijzonder het oog heeft gehad op de situatie waarin de werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment waarop het ongeschiktheidsrisico reeds is ingetreden. Van een benadelingshandeling kan sprake zijn als de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat was te voorzien dat zijn gedragingen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zouden leiden. In de uitspraak van 2 december 1998 is weergegeven dat de CRvB in de wetsgeschiedenis geen overtuigende argumenten heeft aangetroffen voor een ruimere uitleg. 4.5 De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de feiten en omstandigheden als beschreven in 4.2 en 4.3, niet zonder nader onderzoek als bedoeld onder 4.3 kan worden gezegd dat ten tijde van de eiser verweten gedragingen het arbeidsongeschiktheidsrisico al bij hem was ingetreden. Eiser heeft zich immers op 11 april 2016 ziek gemeld en heeft verklaard dat de aanleiding hiervoor juist gelegen was in het (aangekondigde) ontslag. Met inachtneming van de interpretatie van de CRvB van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, is de rechtbank daarom van oordeel dat eiser onvoldoende gemotiveerd het plegen van een benadelingshandeling als bedoeld in dit artikel is tegengeworpen. Het bestreden besluit is in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal het beroep om die reden gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. 4.6 Uit het procesdossier volgt verder dat verweerder hangende beroep een brief, gedateerd 18 oktober 2016, naar de ex-werkgever van eiser heeft verstuurd, waarin vragen zijn gesteld over de wijze waarop een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst van eiser. Door in het bestreden besluit vast te stellen dat sprake is van gedrag dat dermate verwijtbaar is dat eiser had kunnen weten dat dergelijk gedrag tot ontslag zou kunnen leiden en vervolgens pas in beroep hiernaar nog nader onderzoek te doen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb onzorgvuldig voorbereid. 4.7 Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank geen mogelijkheid om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien. Gelet op de aard van de vastgestelde gebreken ziet de rechtbank evenmin aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen. Verweerder zal daarom een nieuwe beslissing moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt van € 495,-- en wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na deze uitspraak een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,-- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.H. Peper, voorzitter, en mr. D. Hardonk-Prins en mr. M.I. van Meel, leden, in aanwezigheid van mr. drs. H. Richart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.