ECLI:NL:CRVB:2007:BA1111

05/5292 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant) tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 18 juli 2005, 04/1414 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen appellant en [betrokkene] (hierna: betrokkene) Datum uitspraak: 15 maart 2007 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene is een verweerschrift ingediend. Appellant heeft hierop bij brief van 31 mei 2006 gereageerd. Bij faxbericht van 18 oktober 2006 is namens betrokkene een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad ingezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2006. Daartoe ambtshalve opgeroepen is voor appellant verschenen mr. B. de Pijper, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Eveneens daartoe ambtshalve opgeroepen is betrokkene in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H.C.S. van Deijk-Amzand, advocaat te Woerden. II. OVERWEGINGEN De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daar rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde hier van belang. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (hierna: Dagloonregels) zijn met afwijking voor zoveel nodig van het bepaalde in de voorgaande artikelen ten aanzien van de berekening van het dagloon voor de werknemer, die na ontslag uit een dienstbetrekking hetzij onmiddellijk, hetzij binnen 12 maanden na ingang van dat ontslag, opnieuw arbeid in dienstbetrekking heeft aanvaard, de volgende bepalingen van dit artikel van toepassing, tenzij het bedoelde ontslag valt binnen de in het derde lid genoemde periode van 36 maanden, welke ingevolge een eerdere toepassing van dat lid ten aanzien van de werknemer in acht moet worden genomen. In het tweede lid van artikel 17 is bepaald dat voor de toepassing van dit lid verstaan wordt onder: a. ontslag: iedere beëindiging van een dienstbetrekking; b. primair ontslag: het in het vorige lid bedoelde ontslag; c. primaire werkloosheid: de werkloosheid die in onmiddellijke aansluiting aan het primaire ontslag is ontstaan dan wel zou ontstaan, indien de werknemer niet onmiddellijk na het ontslag andere arbeid had aanvaard; d. primaire dagloon: het dagloon, dat voor de werknemer zou hebben gegolden, indien de primaire werkloosheid onafgebroken zou hebben voortgeduurd. Het derde lid bepaalt dat indien het dagloon, uitsluitend berekend naar de in het eerste lid bedoelde na het primaire ontslag aanvaarde arbeid, lager zou zijn dan het primaire dagloon, niettemin gedurende elke door ontslag ontstane werkloosheidsperiode, welke binnen 36 maanden na het primaire ontslag aanvangt, het dagloon wordt vastgesteld op een bedrag, dat niet lager is dan het primaire dagloon. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat thans met het volgende. Betrokkene is als huisschilder van 25 maart 2002 tot 1 mei 2003 werkzaam geweest voor het eenmansbedrijf [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]). Dit eenmansbedrijf is omgezet in een besloten vennootschap. Per 1 mei 2003 is het personeel van [naam bedrijf] overgenomen door de besloten vennootschap. In verband met deze overname is tussen de onderneming-en en de FNV Bouw op 29 april 2003 een overeenkomst overname personeel gesloten. Per 1 mei 2003 heeft betrokkene met de besloten vennootschap een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Deze overeenkomst voorzag in een lager loon dan betrokkene bij [naam bedrijf] genoot. Op 25 november 2003 is de besloten vennootschap in staat van faillissement verklaard, waarna de curator in dit faillissement het dienstverband van betrokkene heeft opgezegd. Vervolgens heeft betrokkene een uitkering krachtens de WW aangevraagd. Daarbij heeft hij verzocht het dagloon van de gevraagde uitkering te baseren op het loon dat hij bij [naam bedrijf] verdiende. Dit verzoek heeft appellant bij besluit van 22 januari 2004 afgewezen. Daarbij heeft appellant het volgende overwogen: “U bent bij deze werkgever namelijk niet ontslagen. Per 1 mei 2003 heeft werkgever uw loon verlaagd. Aangezien er uit de dienstbetrekking tot 1 mei 2003, geen WW dagloon zou ontstaan, mogen wij de loongegevens van voor 1 mei 2003 niet hanteren bij de dagloonberekening.” Tegen dit besluit heeft betrokkene een bezwaarschrift ingediend. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op artikel 17 van de Dagloonregels. Bij besluit van 2 juni 2004 heeft appellant de bezwaren van betrokkene tegen het besluit van 22 januari 2004 ongegrond verklaard. Daarbij heeft appellant overwogen dat, gelet op de Wet overgang van ondernemingen, in het bijzonder artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek, in de situatie van betrokkene niet kan worden gesproken van een beëindiging van de dienstbetrekking per 1 mei 2003. De arbeidsovereenkomst die betrokkene had met [naam bedrijf], is met alle rechten en plichten die daaraan verbonden waren, van rechtswege overgegaan op de besloten vennootschap. Van een primair ontslag in de zin van artikel 17 van de Dagloonregels is dan ook naar de mening van appellant geen sprake geweest. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank appellant hierin niet gevolgd. Daarbij heeft zij allereerst vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van Boek 7, Titel 10, Afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek. Door de overgang van onderneming bestaat er niet langer een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de werknemer. Uit de arresten van het Hof van Justitie van de EG van 5 mei 1988, LJN: AB9098, en de Hoge Raad van 6 januari 1989, LJN: AB9292 (Berg-Besselsen) gepubliceerd in NJ 1989, 712 en 713, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1988, LJN: AB9979, NJ 1989, 240, (Boode-Hoheisel), in welk arrest in rechtsoverweging 3.2 uitdrukkelijk wordt overwogen dat de arbeidsovereenkomst met de overdragende onderneming per tijdstip van overgang van rechtswege een einde neemt, heeft de rechtbank afgeleid dat weliswaar de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijgende onderneming, maar dat zulks onverlet laat dat de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de werknemer door de overgang eindigt. Ook uit de wettelijke bepaling dat de overdragend onderneming werkgever gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor het tijdstip van overgang, wijst naar het oordeel van de rechtbank op een beëindiging van de oude arbeidsovereenkomst (en het bestaan van een nieuwe). Voorts heeft de rechtbank van belang geacht dat tussen betrokkene en de besloten vennootschap op 1 mei 2003 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. De rechtbank heeft hieraan nog toegevoegd dat, indien betrokkene en zijn collega’s niet akkoord waren gegaan met een loonsverlaging, het alleszins aannemelijk is dat [naam bedrijf] ten onder zou zijn gegaan en betrokkene op 1 mei 2003 werkloos zou zijn geworden. Tot slot heeft de rechtbank nog overwogen dat naar haar oordeel haar uitspraak recht doet aan de doelstelling van artikel 17 van de Dagloonregels. Deze bepaling beoogt immers te voorkomen dat een werknemer die binnen 12 maanden na beëindiging van zijn dienstbetrekking werk aanvaardt tegen een lager loon, achtergesteld wordt bij degene die langdurig werkloos blijft. Appellant kan zich hiermee niet verenigen. Anders dan de rechtbank acht appellant het niet van betekenis dat betrokkene met de besloten vennootschap een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege voortgezet. Feitelijk was dan ook sprake van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. In zoverre verschilt de situatie van betrokkene niet van een situatie waarin zonder dat er sprake is van overgang van onderneming een werknemer akkoord gaat met een loonsverlaging. Betrokkene kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat door de overgang van onderneming een einde is gekomen aan zijn arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf]. Daarbij heeft hij ook gewezen op artikel 7:665 van het Burgerlijk Wetboek, welk artikel de werknemer bescherming biedt tegen benadeling bij overgang van onderneming. Weliswaar hoeft er bij een overgang juridisch niets geregeld te worden, feitelijk komt er wel een einde aan de arbeidsverhouding met de oude werkgever. Voorts heeft betrokkene zich op het standpunt gesteld dat hetgeen appellant voorstaat, niet de bedoeling van artikel 17 van de Dagloonregels kan zijn. Naar zijn mening spoort het oordeel van de rechtbank dan ook met doel en strekking van deze garantiebepaling. Bovendien houdt een voortzetting van rechtswege een beëindiging in van de arbeidsovereenkomst. Artikel 17 omschrijft een ontslag als iedere beëindiging van de arbeidovereenkomst. Tot slot heeft appellant nog een beroep gedaan op een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 april 2004, 04/962, LJN: AT7775. De Raad is mede in het licht van het daaromtrent bepaalde in het Burgerlijk Wetboek van oordeel dat bij een overgang van onderneming geen sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 17 van de Dagloonregels. Het moge zo zijn dat bij een overgang van onderneming een einde komt aan de dienstbetrekking die de werknemer had met de overdragende werkgever, daarmee is de dienstbetrekking als zodanig evenwel niet beëindigd. Ook het ontslagverbod sluit een beëindiging uit. Anders dan betrokkene naar voren heeft gebracht, vermag de Raad niet in te zien waarom het toepassen van artikel 17 van de Dagloonregels in zijn situatie in overeenstemming is met doel en strekking van dit artikel. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant er terecht op gewezen dat de situatie van appellant vergelijkbaar is met de situatie van een werknemer die zonder dat er sprake is van overgang van onderneming genoegen neemt met een lager loon. In het verlengde hiervan merkt de Raad nog op dat ook het dervingsbeginsel zich er niet tegen verzet dat artikel 17 van de Dagloonregels niet van toepassing is in situaties van overgang van onderneming. Met betrekking tot het beroep van betrokkene op voormelde uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad, overweegt de Raad dat die uitspraak niet ziet op een situatie van overgang van onderneming. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt. Onder vernietiging van de aangevallen uitspraak zal de Raad het beroep ongegrond verklaren. De Raad overweegt tot slot dat hij geen termen aanwezig acht voor een proceskostenveroordeling. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en G. van der Wiel en N.J. van Vulpen-Grootjans als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Pijper als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2007. (get.) B.J. van der Net. (get.) M. Pijper.