ECLI:NL:CBB:2019:635

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/904 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 in de zaak tussen TenneT TSO B.V.(TenneT), te Arnhem, appellante (gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven) en Autoriteit Consument en Markt, (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. E.T.W.M. van Leeuwen). Als derde-partijen hebben aan het geding van TenneT deelgenomen: Vereniging Energie-Nederland, te Den Haag (gemachtigden: mr. N.R. Geerts-Zandveld en mr. P.B. Gaasbeek) en Vereniging voor Energie en Milieu en Water, te Woerden (gemachtigde: mr. M.A.R.I.A. Vreeke).

Naar aanleiding van onder andere het beroep van TenneT tegen het methodebesluit Net op Zee 2017-2021 (methodebesluit net op zee), heeft het College op 24 juli 2018 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:347). Het College heeft ACM opgedragen binnen zes maanden na verzending van die tussenuitspraak de gebreken in het besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in de tussenuitspraak. Op 25 januari 2019 heeft ACM het Gewijzigd methodebesluit TenneT Net op Zee 2017-2021 genomen. Bij brief van 4 april 2019 heeft TenneT een zienswijze ingediend. Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.

1. Ten aanzien van hetgeen TenneT heeft aangevoerd over de WACC verwijst het College naar de uitspraak van het College van heden op de beroepen van Netbeheer Nederland in de zaken 19/410 en 19/411 (ECLI:NL:CBB:2019:636). Uit hetgeen daar is overwogen, volgt dat de identieke beroepsgronden van TenneT tegen de wijze waarop ACM gevolg heeft gegeven aan de opdrachten van het College inzake de berekening van de WACC eveneens slagen. Ook hier geldt dat ACM een WACC voor 2021 dient te hanteren van 3,0% en het besluit dient te worden vernietigd voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%. 2. Bij de uitspraak van 24 juli 2018 is het College voorts tot het oordeel gekomen dat ACM haar eigen nacalculatiekader ten aanzien van de inkoop van energie en vermogen en de onderhoudskosten verkeerd heeft toegepast. Het methodebesluit net op zee mist volgens het College in dit opzicht een voldoende draagkrachtige motivering. 3. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft ACM het methodebesluit net op zee aangepast. ACM heeft nu het voornemen opgenomen om de kosten voor correctief onderhoud na te calculeren voor zover deze kosten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en niet op een andere wijze worden vergoed. In het methodebesluit net op zee maakte ACM bij de onderhoudskosten geen nader onderscheid naar kostensoorten, zoals preventief of correctief onderhoud. Aangezien preventief onderhoud samenhangt met gepland routineonderhoud en omdat TenneT in beroep te kennen heeft gegeven dat de vergoeding voor de algemene operationele kosten van 1% van de totale efficiënte investeringen een adequate vergoeding omvat voor de kosten voor preventief onderhoud, ziet ACM geen aanleiding om de andere algemene operationele kosten, waaronder kosten voor preventief onderhoud, na te calculeren. Bij de start van de reguleringsperiode 2017-2021 zijn er nog geen inkoopkosten energie en vermogen voor het net op zee. Gedurende de reguleringsperiode 2017-2021 zullen inkoopkosten energie en vermogen ontstaan, naarmate delen van het net op zee in gebruik genomen worden. ACM was reeds voornemens om de inkoopkosten energie en vermogen volledig na te calculeren voor zover die onderdeel zijn van de RCR-investeringen en efficiënt zijn gemaakt. Naast inkoopkosten energie en vermogen die ontstaan door ingebruikname van RCR-investeringen zijn er geen andere inkoopkosten energie en vermogen voor het net op zee. De uitspraak van het College van 24 juli 2018 leidt voor de inkoopkosten energie en vermogen daarom niet tot een materiële wijziging van dit besluit. 4.1 TenneT wijst er op dat het College onder 8.15 heeft overwogen: “ Met TenneT is het College het eens dat de methode een op drijfzand gebouwde schatting bevat van de onderhoudskosten, in het bijzonder wat betreft de te verwachten lasten van correctief onderhoud.” TenneT betoogt dat “in het bijzonder” hier niet dient te worden opgevat in de zin van “uitsluitend” en het College derhalve niet alleen heeft geoordeeld over correctieve onderhoudskosten. Dat de vergoeding voor de algemene operationele kosten van 1% van de totale efficiënte investeringen een adequate vergoeding omvat voor de kosten voor preventief onderhoud heeft TenneT alleen gesteld voor preventief onderhoud op land, maar juist niet voor preventief onderhoud op zee. 4.2 Ten aanzien van de overwegingen van ACM inzake de inkoopkosten energie en vermogen, voert TenneT aan dat zij het met deze overwegingen oneens is. Aangezien de uitkomst akkoord is voor deze periode laat zij dit, met voorbehoud van rechten, echter rusten. 5. Naar het oordeel van het College heeft ACM voor zover het de preventieve onderhoudskosten betreft, aan het herstelde besluit wederom geen draagkrachtige motivering ten grondslag gelegd. Met TenneT is het College van oordeel dat het in de mond van TenneT neergelegde onderscheid tussen preventief en correctief onderhoud voor wat betreft het onderhoud op zee geen steun vindt in de stukken. Evenmin blijkt uit de uitspraak van het College dat de opdracht aan ACM zich niet mede tot preventieve onderhoudskosten uitstrekte. Dit betekent dat de beroepsgrond van TenneT slaagt. Gelet op het in 4.2 weergegeven standpunt van TenneT, behoeven de inkoopkosten energie en vermogen geen bespreking. 6. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit ook voor zover het ziet op de nacalculatie van onderhoudskosten. Het College ziet aanleiding op dit punt zelf in de zaak te voorzien, door te bepalen dat ACM de kosten voor zowel preventief als correctief onderhoud op zee dient na te calculeren voor zover deze kosten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en niet op een andere wijze worden vergoed. 7. Voor een proceskostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Alegemene wet bestuursrecht ziet het College geen aanleiding, gelet op de proceskostenveroordeling die TenneT is toegekend in met de zaak 16/904 samenhangende zaken 16/902 en 16/903, waarin het College per heden uitspraak heeft gedaan (ECLI:CBB:2019:634).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover hierin is bepaald dat: - ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%; - alleen correctieve onderhoudskosten worden nagecalculeerd; - bepaalt dat: - de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt; - ACM de kosten voor zowel preventief als correctief onderhoud op zee dient na te calculeren voor zover deze kosten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en niet op een andere wijze worden vergoed; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- aan TenneT te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019. w.g H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/904 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 in de zaak tussen TenneT TSO B.V.(TenneT), te Arnhem, appellante (gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven) en Autoriteit Consument en Markt, (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. E.T.W.M. van Leeuwen). Als derde-partijen hebben aan het geding van TenneT deelgenomen: Vereniging Energie-Nederland, te Den Haag (gemachtigden: mr. N.R. Geerts-Zandveld en mr. P.B. Gaasbeek) en Vereniging voor Energie en Milieu en Water, te Woerden (gemachtigde: mr. M.A.R.I.A. Vreeke).

Naar aanleiding van onder andere het beroep van TenneT tegen het methodebesluit Net op Zee 2017-2021 (methodebesluit net op zee), heeft het College op 24 juli 2018 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:347). Het College heeft ACM opgedragen binnen zes maanden na verzending van die tussenuitspraak de gebreken in het besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in de tussenuitspraak. Op 25 januari 2019 heeft ACM het Gewijzigd methodebesluit TenneT Net op Zee 2017-2021 genomen. Bij brief van 4 april 2019 heeft TenneT een zienswijze ingediend. Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.

1. Ten aanzien van hetgeen TenneT heeft aangevoerd over de WACC verwijst het College naar de uitspraak van het College van heden op de beroepen van Netbeheer Nederland in de zaken 19/410 en 19/411 (ECLI:NL:CBB:2019:636). Uit hetgeen daar is overwogen, volgt dat de identieke beroepsgronden van TenneT tegen de wijze waarop ACM gevolg heeft gegeven aan de opdrachten van het College inzake de berekening van de WACC eveneens slagen. Ook hier geldt dat ACM een WACC voor 2021 dient te hanteren van 3,0% en het besluit dient te worden vernietigd voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%. 2. Bij de uitspraak van 24 juli 2018 is het College voorts tot het oordeel gekomen dat ACM haar eigen nacalculatiekader ten aanzien van de inkoop van energie en vermogen en de onderhoudskosten verkeerd heeft toegepast. Het methodebesluit net op zee mist volgens het College in dit opzicht een voldoende draagkrachtige motivering. 3. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft ACM het methodebesluit net op zee aangepast. ACM heeft nu het voornemen opgenomen om de kosten voor correctief onderhoud na te calculeren voor zover deze kosten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en niet op een andere wijze worden vergoed. In het methodebesluit net op zee maakte ACM bij de onderhoudskosten geen nader onderscheid naar kostensoorten, zoals preventief of correctief onderhoud. Aangezien preventief onderhoud samenhangt met gepland routineonderhoud en omdat TenneT in beroep te kennen heeft gegeven dat de vergoeding voor de algemene operationele kosten van 1% van de totale efficiënte investeringen een adequate vergoeding omvat voor de kosten voor preventief onderhoud, ziet ACM geen aanleiding om de andere algemene operationele kosten, waaronder kosten voor preventief onderhoud, na te calculeren. Bij de start van de reguleringsperiode 2017-2021 zijn er nog geen inkoopkosten energie en vermogen voor het net op zee. Gedurende de reguleringsperiode 2017-2021 zullen inkoopkosten energie en vermogen ontstaan, naarmate delen van het net op zee in gebruik genomen worden. ACM was reeds voornemens om de inkoopkosten energie en vermogen volledig na te calculeren voor zover die onderdeel zijn van de RCR-investeringen en efficiënt zijn gemaakt. Naast inkoopkosten energie en vermogen die ontstaan door ingebruikname van RCR-investeringen zijn er geen andere inkoopkosten energie en vermogen voor het net op zee. De uitspraak van het College van 24 juli 2018 leidt voor de inkoopkosten energie en vermogen daarom niet tot een materiële wijziging van dit besluit. 4.1 TenneT wijst er op dat het College onder 8.15 heeft overwogen: “ Met TenneT is het College het eens dat de methode een op drijfzand gebouwde schatting bevat van de onderhoudskosten, in het bijzonder wat betreft de te verwachten lasten van correctief onderhoud.” TenneT betoogt dat “in het bijzonder” hier niet dient te worden opgevat in de zin van “uitsluitend” en het College derhalve niet alleen heeft geoordeeld over correctieve onderhoudskosten. Dat de vergoeding voor de algemene operationele kosten van 1% van de totale efficiënte investeringen een adequate vergoeding omvat voor de kosten voor preventief onderhoud heeft TenneT alleen gesteld voor preventief onderhoud op land, maar juist niet voor preventief onderhoud op zee. 4.2 Ten aanzien van de overwegingen van ACM inzake de inkoopkosten energie en vermogen, voert TenneT aan dat zij het met deze overwegingen oneens is. Aangezien de uitkomst akkoord is voor deze periode laat zij dit, met voorbehoud van rechten, echter rusten. 5. Naar het oordeel van het College heeft ACM voor zover het de preventieve onderhoudskosten betreft, aan het herstelde besluit wederom geen draagkrachtige motivering ten grondslag gelegd. Met TenneT is het College van oordeel dat het in de mond van TenneT neergelegde onderscheid tussen preventief en correctief onderhoud voor wat betreft het onderhoud op zee geen steun vindt in de stukken. Evenmin blijkt uit de uitspraak van het College dat de opdracht aan ACM zich niet mede tot preventieve onderhoudskosten uitstrekte. Dit betekent dat de beroepsgrond van TenneT slaagt. Gelet op het in 4.2 weergegeven standpunt van TenneT, behoeven de inkoopkosten energie en vermogen geen bespreking. 6. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit ook voor zover het ziet op de nacalculatie van onderhoudskosten. Het College ziet aanleiding op dit punt zelf in de zaak te voorzien, door te bepalen dat ACM de kosten voor zowel preventief als correctief onderhoud op zee dient na te calculeren voor zover deze kosten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en niet op een andere wijze worden vergoed. 7. Voor een proceskostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Alegemene wet bestuursrecht ziet het College geen aanleiding, gelet op de proceskostenveroordeling die TenneT is toegekend in met de zaak 16/904 samenhangende zaken 16/902 en 16/903, waarin het College per heden uitspraak heeft gedaan (ECLI:CBB:2019:634).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover hierin is bepaald dat: - ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%; - alleen correctieve onderhoudskosten worden nagecalculeerd; - bepaalt dat: - de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt; - ACM de kosten voor zowel preventief als correctief onderhoud op zee dient na te calculeren voor zover deze kosten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en niet op een andere wijze worden vergoed; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- aan TenneT te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019. w.g H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen