ECLI:NL:CBB:2019:634

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/902, 16/903 en 19/409 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 in de zaken tussen TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, appellante (gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven), Gasunie Transport Services B.V. (GTS), te Groningen, appellante (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout) en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. E.T.W.M. van Leeuwen). Als derde-partijen hebben aan het geding van TenneT deelgenomen: Vereniging Energie-Nederland, te Den Haag (gemachtigden: mr. N.R. Geerts-Zandveld en mr. P.B. Gaasbeek) en Vereniging voor Energie en Milieu en Water, te Woerden (gemachtigde: mr. M.A.R.I.A. Vreeke).

16/902 en 16/903 Naar aanleiding van onder andere de beroepen van TenneT tegen de methodebesluiten 2017-2021 voor transporttaken en systeemtaken, heeft het College op 24 juli 2018 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:347) en daarbij ACM opgedragen de gebreken in de besluiten te herstellen dan wel andere besluiten daarvoor in de plaats te nemen. Op 25 januari 2019 heeft ACM herstelbesluiten voor TenneT genomen. Bij brief van 4 april 2019 heeft TenneT een zienswijze ingediend. 19/409 Naar aanleiding van onder andere het beroep van GTS tegen het methodebesluiten 2017-2021 voor GTS voor de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluitingtaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak, heeft het College op 24 juli 2018 uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:346). Het College heeft het beroep van GTS gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en ACM opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Op 25 januari 2019 heeft ACM een nieuw besluit voor GTS genomen. GTS heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gewezen op de zienswijze van TenneT van 4 april 2019. 16/902, 16/903 en 19/409 Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.

1.1 In zijn tussenuitspraak van 24 juli 2018 is het College tot het oordeel gekomen dat twee beroepsgronden van TenneT tegen de berekening door ACM van de WACC slagen. 1.2 Uit de uitspraak van het College van heden op de beroepen van Netbeheer Nederland in de zaken 19/410 en 19/411 (ECLI:NL:CBB:2019:636) volgt dat de identieke beroepsgronden van TenneT tegen de wijze waarop ACM gevolg heeft gegeven aan de opdrachten van het College inzake de berekening van de WACC evenmin slagen en dat hetzelfde geldt voor GTS voor zover zij zich hiertegen heeft gericht. 2.1 In beide uitspraken van 24 juli 2018 heeft het College voorts geoordeeld dat een aantal beroepsgronden van TenneT en GTS tegen de bepaling door ACM van de frontier shift slaagt. Tegen de wijze waarop ACM gevolg heeft gegeven aan de door het College naar aanleiding hiervan gegeven opdrachten is noch TenneT, noch GTS opgekomen. 2.2.1 ACM heeft in (bijlage 2 bij) de herstelbesluiten de WACC voor 2021 herberekend op 2,8% (was 3,0%). Dit resultaat is voor TenneT en GTS ongunstiger dan de oorspronkelijke uitkomst. De wijzigingen in de frontier shift pakken daarentegen wel gunstiger uit voor TenneT en GTS. 2.2.2 ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in het kader van het verbod van reformatio in peius het totaaleffect van alle wijzigingen binnen het hele methodebesluit in aanmerking moet nemen. Het verbod van reformatio in peius staat volgens ACM niet in de weg aan aanpassingen van het methodebesluit, die gesommeerd de totale inkomsten niet lager doen zijn dan de totale inkomsten die volgen uit het methodebesluit waartegen de netbeheerder beroep had ingesteld. Thans valt niet met zekerheid vast te stellen of TenneT en GTS slechter af zijn door het geheel van wijzigingen in het methodebesluit die de ACM heeft doorgevoerd. Dit zal uiteindelijk volgen uit het voor hen te nemen x-factorbesluit of mogelijk het tariefbesluit. 2.3 TenneT en GTS richten zich tegen deze wijze waarop ACM invulling heeft gegeven aan het verbod op reformatio en peius. Zij voeren daartoe het volgende aan. 2.3.1 ACM handelt in strijd met de regulatoire consistentie nu zij afwijkt van haar bestaande praktijk, terwijl daar geen enkele aanleiding toe is. In de herstelmethodebesluiten 2014-2016 deed zich voor zowel TenneT als GTS dezelfde situatie voor. Ook daar zou de WACC bij het gehoor geven aan de uitspraak van het College door actualisering omlaag gaan, terwijl de uitkomst voor een ander element – in dat geval de benchmark – voor de netbeheerder gunstiger zou uitpakken. ACM heeft reformatio in peius toen uitsluitend op het niveau van de WACC toegepast en de (hogere) WACC uit het oorspronkelijke methodebesluit gehanteerd. 2.3.2 De opvatting van ACM laat zich niet rijmen met het karakter van het methodebesluit, dat de methode van regulering bevat. Het omvat niet de totale inkomsten, want die volgen uit separate besluiten, te weten de x-factorbesluiten en uiteindelijk tariefbesluiten. Anders dan andere parameters, zoals de frontier shift, wordt de WACC apart genoemd in de wet (als “redelijk rendement” en “geschatte vermogenskosten” in artikel 41, respectievelijk 41b, van de Elektriciteitswet), wordt zij expliciet op een percentage bepaald in het methodebesluit en heeft zij zelfs een aparte bijlage. De specifieke en afzonderlijke waarde van de WACC wordt verder onderstreept doordat zij ook van betekenis is buiten het methodebesluit. De WACC is bijvoorbeeld ook van belang voor het bepalen van tariefverhogingen in verband met tussentijdse RCR-investeringen. Het karakter van de WACC is dan ook onverenigbaar met een vaststelling die afhangt van andere elementen van een methodebesluit en derhalve ook per methodebesluit met een ander percentage zou worden toegepast. 2.3.3 Omdat de inkomsten volgen uit separate besluiten, kan ACM niet in het methodebesluit zelf vaststellen of de inkomsten die hieruit voortvloeien voor de netbeheerder hoger of lager zullen zijn. Niet alleen maakt dit toepassing van reformatio in peius in het methodebesluit onmogelijk, ook leidt het tot grote rechtsonzekerheid als niemand weet in hoeverre de lagere WACC’s daadwerkelijk zullen worden toegepast. 2.3.4 Tot slot leidt de aanpak van ACM tot onbedoelde en onbillijke uitkomsten. ACM beoogde één WACC voor alle netbeheerders, terwijl deze nu feitelijk verschilt per netbeheerder en de toepassing per methodebesluit. De uitkomst is ook onbillijk omdat TenneT en GTS worden geconfronteerd met een lagere WACC, door de toevallige omstandigheid dat ACM ook de frontier shift verkeerd had vastgesteld. 3. Het College is van oordeel dat ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius. Dit brengt evenals in de zaken waarnaar het College onder 1.2 heeft verwezen, met zich dat ACM voor het jaar 2021 een WACC van 3,0% dient te hanteren. Door te overwegen, dat afhankelijk van de – op dit moment nog niet te voorziene – omstandigheden die zich voor kunnen doen in het kader van dan te nemen x-factor- en eventueel ook tariefbesluiten mogelijkerwijze een lagere WACC zou kunnen worden gehanteerd, treedt ACM buiten de door het College gegeven opdracht. 4. De beroepen zijn derhalve gegrond en het College vernietigt de door TenneT bestreden herstelbesluiten en het door GTS bestreden besluit, voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, door vast te stellen dat de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt. 5. Het College veroordeelt ACM in de door TenneT gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor TenneT vast op € 4096,- (1 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indien van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 2). Voor een proceskostenvergoeding voor GTS ziet het College geen aanleiding, aangezien GTS geen hiervoor volgens het Bpb in aanmerking komende proceshandelingen heeft verricht.

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten, voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%; bepaalt dat de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- aan TenneT en GTS elk te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten van TenneT tot een bedrag van € 4.096,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/902, 16/903 en 19/409 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 in de zaken tussen TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, appellante (gemachtigde: mr. C.H.R.M. van der Hoeven), Gasunie Transport Services B.V. (GTS), te Groningen, appellante (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout) en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. E.T.W.M. van Leeuwen). Als derde-partijen hebben aan het geding van TenneT deelgenomen: Vereniging Energie-Nederland, te Den Haag (gemachtigden: mr. N.R. Geerts-Zandveld en mr. P.B. Gaasbeek) en Vereniging voor Energie en Milieu en Water, te Woerden (gemachtigde: mr. M.A.R.I.A. Vreeke).

16/902 en 16/903 Naar aanleiding van onder andere de beroepen van TenneT tegen de methodebesluiten 2017-2021 voor transporttaken en systeemtaken, heeft het College op 24 juli 2018 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:347) en daarbij ACM opgedragen de gebreken in de besluiten te herstellen dan wel andere besluiten daarvoor in de plaats te nemen. Op 25 januari 2019 heeft ACM herstelbesluiten voor TenneT genomen. Bij brief van 4 april 2019 heeft TenneT een zienswijze ingediend. 19/409 Naar aanleiding van onder andere het beroep van GTS tegen het methodebesluiten 2017-2021 voor GTS voor de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluitingtaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak, heeft het College op 24 juli 2018 uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:346). Het College heeft het beroep van GTS gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en ACM opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Op 25 januari 2019 heeft ACM een nieuw besluit voor GTS genomen. GTS heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gewezen op de zienswijze van TenneT van 4 april 2019. 16/902, 16/903 en 19/409 Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.

1.1 In zijn tussenuitspraak van 24 juli 2018 is het College tot het oordeel gekomen dat twee beroepsgronden van TenneT tegen de berekening door ACM van de WACC slagen. 1.2 Uit de uitspraak van het College van heden op de beroepen van Netbeheer Nederland in de zaken 19/410 en 19/411 (ECLI:NL:CBB:2019:636) volgt dat de identieke beroepsgronden van TenneT tegen de wijze waarop ACM gevolg heeft gegeven aan de opdrachten van het College inzake de berekening van de WACC evenmin slagen en dat hetzelfde geldt voor GTS voor zover zij zich hiertegen heeft gericht. 2.1 In beide uitspraken van 24 juli 2018 heeft het College voorts geoordeeld dat een aantal beroepsgronden van TenneT en GTS tegen de bepaling door ACM van de frontier shift slaagt. Tegen de wijze waarop ACM gevolg heeft gegeven aan de door het College naar aanleiding hiervan gegeven opdrachten is noch TenneT, noch GTS opgekomen. 2.2.1 ACM heeft in (bijlage 2 bij) de herstelbesluiten de WACC voor 2021 herberekend op 2,8% (was 3,0%). Dit resultaat is voor TenneT en GTS ongunstiger dan de oorspronkelijke uitkomst. De wijzigingen in de frontier shift pakken daarentegen wel gunstiger uit voor TenneT en GTS. 2.2.2 ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in het kader van het verbod van reformatio in peius het totaaleffect van alle wijzigingen binnen het hele methodebesluit in aanmerking moet nemen. Het verbod van reformatio in peius staat volgens ACM niet in de weg aan aanpassingen van het methodebesluit, die gesommeerd de totale inkomsten niet lager doen zijn dan de totale inkomsten die volgen uit het methodebesluit waartegen de netbeheerder beroep had ingesteld. Thans valt niet met zekerheid vast te stellen of TenneT en GTS slechter af zijn door het geheel van wijzigingen in het methodebesluit die de ACM heeft doorgevoerd. Dit zal uiteindelijk volgen uit het voor hen te nemen x-factorbesluit of mogelijk het tariefbesluit. 2.3 TenneT en GTS richten zich tegen deze wijze waarop ACM invulling heeft gegeven aan het verbod op reformatio en peius. Zij voeren daartoe het volgende aan. 2.3.1 ACM handelt in strijd met de regulatoire consistentie nu zij afwijkt van haar bestaande praktijk, terwijl daar geen enkele aanleiding toe is. In de herstelmethodebesluiten 2014-2016 deed zich voor zowel TenneT als GTS dezelfde situatie voor. Ook daar zou de WACC bij het gehoor geven aan de uitspraak van het College door actualisering omlaag gaan, terwijl de uitkomst voor een ander element – in dat geval de benchmark – voor de netbeheerder gunstiger zou uitpakken. ACM heeft reformatio in peius toen uitsluitend op het niveau van de WACC toegepast en de (hogere) WACC uit het oorspronkelijke methodebesluit gehanteerd. 2.3.2 De opvatting van ACM laat zich niet rijmen met het karakter van het methodebesluit, dat de methode van regulering bevat. Het omvat niet de totale inkomsten, want die volgen uit separate besluiten, te weten de x-factorbesluiten en uiteindelijk tariefbesluiten. Anders dan andere parameters, zoals de frontier shift, wordt de WACC apart genoemd in de wet (als “redelijk rendement” en “geschatte vermogenskosten” in artikel 41, respectievelijk 41b, van de Elektriciteitswet), wordt zij expliciet op een percentage bepaald in het methodebesluit en heeft zij zelfs een aparte bijlage. De specifieke en afzonderlijke waarde van de WACC wordt verder onderstreept doordat zij ook van betekenis is buiten het methodebesluit. De WACC is bijvoorbeeld ook van belang voor het bepalen van tariefverhogingen in verband met tussentijdse RCR-investeringen. Het karakter van de WACC is dan ook onverenigbaar met een vaststelling die afhangt van andere elementen van een methodebesluit en derhalve ook per methodebesluit met een ander percentage zou worden toegepast. 2.3.3 Omdat de inkomsten volgen uit separate besluiten, kan ACM niet in het methodebesluit zelf vaststellen of de inkomsten die hieruit voortvloeien voor de netbeheerder hoger of lager zullen zijn. Niet alleen maakt dit toepassing van reformatio in peius in het methodebesluit onmogelijk, ook leidt het tot grote rechtsonzekerheid als niemand weet in hoeverre de lagere WACC’s daadwerkelijk zullen worden toegepast. 2.3.4 Tot slot leidt de aanpak van ACM tot onbedoelde en onbillijke uitkomsten. ACM beoogde één WACC voor alle netbeheerders, terwijl deze nu feitelijk verschilt per netbeheerder en de toepassing per methodebesluit. De uitkomst is ook onbillijk omdat TenneT en GTS worden geconfronteerd met een lagere WACC, door de toevallige omstandigheid dat ACM ook de frontier shift verkeerd had vastgesteld. 3. Het College is van oordeel dat ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius. Dit brengt evenals in de zaken waarnaar het College onder 1.2 heeft verwezen, met zich dat ACM voor het jaar 2021 een WACC van 3,0% dient te hanteren. Door te overwegen, dat afhankelijk van de – op dit moment nog niet te voorziene – omstandigheden die zich voor kunnen doen in het kader van dan te nemen x-factor- en eventueel ook tariefbesluiten mogelijkerwijze een lagere WACC zou kunnen worden gehanteerd, treedt ACM buiten de door het College gegeven opdracht. 4. De beroepen zijn derhalve gegrond en het College vernietigt de door TenneT bestreden herstelbesluiten en het door GTS bestreden besluit, voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, door vast te stellen dat de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt. 5. Het College veroordeelt ACM in de door TenneT gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor TenneT vast op € 4096,- (1 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indien van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 2). Voor een proceskostenvergoeding voor GTS ziet het College geen aanleiding, aangezien GTS geen hiervoor volgens het Bpb in aanmerking komende proceshandelingen heeft verricht.

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten, voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%; bepaalt dat de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten; draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 334,- aan TenneT en GTS elk te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten van TenneT tot een bedrag van € 4.096,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen