ECLI:NL:RVS:2025:1949

202300817/1/R2. Datum uitspraak: 30 april 2025 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken, gevestigd in Gendringen, gemeente Oude IJsselstreek, en anderen (hierna samen: de stichting en anderen), appellanten, en de raad van de gemeente Oude IJsselstreek (hierna: de raad), verweerder.

Bij besluit van 21 januari 2021 heeft de raad het verzoek van de stichting en anderen om het op 23 februari 2017 vastgestelde bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" in te trekken, afgewezen. Bij besluit van 24 juni 2021 heeft de raad het door de stichting en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben de stichting en anderen beroep ingesteld. De raad heeft een verweerschrift ingediend. Windpark Den Tol Exploitatie B.V. heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De raad heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting van 18 maart 2025, gelijktijdig met de zaken met zaaknummers 202107208/1/R2, 202303711/1/R2, 202303846/1/R2, 202206781/1/R2, 202305935/1/R2, 202307256/1/R2, 202406372/1/R2 en 202405178/1/R2, behandeld, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. B. de Haan en mr. T.A. Hubregtse, advocaten in Arnhem, is verschenen. Verder is op de zitting Windpark den Tol Exploitatie B.V., vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat in Rotterdam, als partij gehoord.

KWALIFICATIE VERZOEK 1.       Zoals op de zitting met partijen is besproken, heeft de Afdeling het verzoek van de stichting en anderen om het op 23 februari 2017 vastgestelde bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" in te trekken, opgevat als een verzoek van de stichting en anderen om het bestemmingsplan te herzien, of anders gezegd, om een nieuw bestemmingsplan vast te stellen, opdat het windpark niet langer planologisch mogelijk wordt gemaakt. OVERGANGSRECHT INWERKINGTREDING OMGEVINGSWET 2.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een bestemmingsplan vast te stellen is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. De aanvraag om het bestemmingsplan vast te stellen is ingediend op 21 juli 2020. Dat betekent dat in dit geval het recht, waaronder de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft. WET- EN REGELGEVING 3.       Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. INLEIDING 4.       Het windpark Den Tol is een windpark dat bestaat uit negen windturbines. Windpark Den Tol Exploitatie B.V. is de exploitant van het windpark. De windturbines staan in het gebied tussen de Omsteg en de Jonkerstraat te Netterden. De windturbines hebben volgens het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" een ashoogte van minimaal 100 m tot maximaal 139 m, een rotordiameter van minimaal 112 m en maximaal 122 m, drie rotorbladen en dezelfde maatvoering. 5.       Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken heeft tot doel om onder meer de leefbaarheid en een goed woon- en leefklimaat in de gemeente Oude IJsseltreek en de directe omgeving te verbeteren en te behouden. De anderen wonen in Netterden en in Gendringen en daarmee in de omgeving van het windpark. De stichting en anderen verzetten zich tegen het windpark in verband met de gevolgen voor de woon- en leefomgeving rond het windpark. ACHTERGROND Voorgeschiedenis 6.       Op 23 februari 2017 heeft de raad het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt het windpark Den Tol bestaande uit negen windturbines mogelijk. Bij het vaststellen van dit bestemmingsplan is er voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van uitgegaan dat de windturbines van het windpark Den Tol moesten voldoen aan de toenmalige algemene regels voor windturbines uit de paragrafen 3.2.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines (hierna: de windturbinebepalingen). Voor het windpark Den Tol is een gecombineerd plan- en besluitmilieueffectrapport (hierna: MER) opgesteld. Dit MER was opgesteld met het oog op het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden" van 28 november 2013 en de op basis daarvan verleende omgevingsvergunning van 13 juni 2014 voor toen nog tien windturbines. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voor tien windturbines is door de Afdeling bij uitspraak van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1621, vernietigd. De omgevingsvergunning van 13 juni 2014 voor tien windturbines is bij uitspraak van de Afdeling van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3052, vernietigd.     7.       Op 15 mei 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek een omgevingsvergunning voor de realisatie en de exploitatie van het windpark Den Tol verleend. Het betreft een omgevingsvergunning als is bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, c en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). De omgevingsvergunning ziet op de realisatie en het in werking hebben van negen windturbines. Deze omgevingsvergunning is door de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:858, onherroepelijk geworden. 8.       Tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan van 23 februari 2017 is door de stichting en anderen en door andere appellanten beroep ingesteld. Bij uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860, heeft de Afdeling deze beroepen ongegrond verklaard. Ingediend verzoek en vervolg 9.       De stichting en anderen hebben de raad bij brief van 17 juli 2020, ontvangen door de raad op 21 juli 2020, verzocht om het bestemmingsplan van 23 februari 2017 voor het windpark Den Tol in te trekken. Daarbij hebben de stichting en anderen verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, over een windpark in Vlaanderen (hierna: het Nevele-arrest).          10.     Bij besluit van 21 januari 2021 heeft de raad dit verzoek afgewezen. Bij besluit van 24 juni 2021 heeft de raad het bezwaar van de stichting en anderen ongegrond verklaard en het besluit van 21 januari 2021 gehandhaafd. De raad heeft daartoe onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, overwogen dat de windturbinebepalingen niet mer-beoordelingsplichtig zijn op grond van de SMB-richtlijn (richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's, L 197/30). Het Nevele-arrest ziet volgens de raad niet op de Nederlandse windturbinebepalingen, maar op de Belgische algemene milieuregels in het zogenaamde Vlarem II en op de Omzendbrief van 12 mei 2006. Volgens de raad zijn de windturbinebepalingen in het licht van het Nevele-arrest niet aan te merken als plannen in de zin van de SMB-richtlijn. De windturbinebepalingen zijn volgens de raad niet mer-beoordelingsplichtig op grond van de SMB-richtlijn en hoeven niet vanwege strijd met hoger recht buiten toepassing te worden gelaten. 11.     De stichting en anderen hebben tegen het besluit van 24 juni 2021 beroep ingesteld bij de Afdeling en diverse beroepsgronden naar voren gebracht. De Afdeling bespreekt deze gronden hierna. UNIERECHTELIJK GEBREK AAN HET BESTEMMINGSPLAN Betoog van de stichting en anderen 12.     Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395 (hierna: de Delfzijl-tussenuitspraak), betogen de stichting en anderen dat voor de windturbinebepalingen wel een milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn had moeten worden gemaakt. Omdat dat niet is gebeurd, is sprake van een Unierechtelijk gebrek. De stichting en anderen betogen dat dit gebrek doorwerkt in het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016". In dat verband voeren zij aan dat aan dat bestemmingsplan onderzoeken ten grondslag liggen, waarin is beoordeeld of het windpark Den Tol kan voldoen aan de windturbinebepalingen. Ook brengen de stichting en anderen in dat verband naar voren dat de raad voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het bestemmingsplan is uitgegaan van de windturbinebepalingen. Daarom is volgens de stichting en anderen het bestemmingsplan in strijd met het Unierecht tot stand gekomen en moet het worden ingetrokken. 12.1.  De raad heeft gesteld dat hij zijn besluit van 24 juni 2021 vlak voor de Delfzijl-tussenuitspraak heeft genomen.

- Drie uitspraken in vergelijkbare zaken over andere windparken 13.     De Afdeling heeft in drie uitspraken in vergelijkbare zaken over andere windparken eerder geoordeeld. Het gaat om de uitspraken inzake windpark Bommelerwaard-A2 van 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:257 (hierna: de Bommelerwaard-uitspraak), inzake windpark De Rietvelden van 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3745 (hierna: de Rietvelden-uitspraak) en inzake windpark Windplan Blauw van 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3744 (hierna: de Blauw-uitspraak). Die zaken gingen over de afwijzing van een verzoek om een onherroepelijk plan (Bommelerwaard-uitspraak) of een onherroepelijke omgevingsvergunning (Rietvelden-uitspraak en Blauw-uitspraak) in te trekken.           13.1.  In de Bommelerwaard-uitspraak is de Afdeling niet toegekomen aan de vraag in hoeverre bepaalde punten uit het Nevele-arrest van betekenis zijn voor het moeten heroverwegen of herzien van een onherroepelijk inpassingsplan voor een windpark. Wel heeft de Afdeling geoordeeld dat provinciale staten van Gelderland het verzoek om het inpassingsplan te herzien terecht heeft beoordeeld aan de hand van de cumulatieve voorwaarden uit het arrest van het Hof van 13 januari 2024, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz). 13.2.  In de Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak heeft de Afdeling een beoordelingskader voor de heroverweging en intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning in het licht van het Unierecht uiteengezet voor de beantwoording van de vragen of 1) aan de omgevingsvergunning een Unierechtelijk gebrek kleeft, omdat voor de windturbinebepalingen geen voorafgaande milieubeoordeling in de zin van de SMB-richtlijn is verricht en bij de omgevingsvergunningverlening van de werking van die windturbinebepalingen is uitgegaan, en 2) of het Unierecht meebrengt dat de inmiddels onherroepelijke omgevingsvergunning daarom moet worden heroverwogen of ingetrokken. 13.3.  De Afdeling overwoog in deze twee uitspraken dat het in die twee zaken ging om een omgevingsvergunning waarbij op het moment van verlening door het bevoegd gezag voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid of van de gevolgen voor het milieu is uitgegaan van de rechtstreekse werking van de toenmalige windturbinebepalingen. Of anders gezegd, het ging om een omgevingsvergunning waarvoor de windturbinebepalingen kaderstellend waren als is bedoeld in de Delfzijl-tussenuitspraak, onder 39 tot en met 45, 49 en 60. Over deze windturbinebepalingen is in die Delfzijl-tussenuitspraak geoordeeld dat daarvoor ten onrechte geen voorafgaande milieubeoordeling als bedoeld in de SMB-richtlijn is verricht. Het ging dus niet om een omgevingsvergunning die gebaseerd is op door het bevoegd gezag gekozen eigen normen in plaats van op de windturbinebepalingen en aan welke normen een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering ten grondslag is gelegd, zoals aan de orde was in de Afdelingsuitspraak van 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1433 (de Delfzijl-einduitspraak). 13.4.  De Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak hebben betrekking op een omgevingsvergunning. In die uitspraken is ingegaan op de relevante nationaal wettelijke grondslag om een omgevingsvergunning in te trekken. Die is gelegen in artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo (Rietvelden-uitspraak, onder 13 en 16.7, en in de Blauw-uitspraak, onder 17.7). Het beoordelingskader uit de Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak is ook van betekenis, als het gaat om een verzoek om herziening van een onherroepelijk bestemmingsplan voor een windpark waarvoor de windturbinebepalingen kaderstellend waren. Alleen is de nationaal wettelijke grondslag om een bestemmingsplan te heroverwegen of te herzien niet gelegen in het hiervoor genoemde artikel 2.33, maar in artikel 3.1, eerste lid, van de Wro in samenhang met artikel 1.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wro. 13.5.  Voor zover dat voor de beoordeling relevant is, zal in deze uitspraak naar overwegingen uit de Bommelerwaard-uitspraak, de Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak worden verwezen. - Unierechtelijk gebrek aan bestemmingsplan 14.     Met de stichting en anderen en de raad, die dit op de zitting heeft erkend, is de Afdeling van oordeel dat er een Unierechtelijk gebrek kleeft aan het bestemmingsplan, omdat het Unierechtelijk gebrek aan de windturbinebepalingen in dit geval doorwerkt in het bestemmingsplan. De Afdeling volgt daarmee Windpark Den Tol Exploitatie B.V. niet in haar betoog dat dit gebrek er niet is, omdat het bestemmingsplan volgens haar niet is gebaseerd op de windturbinebepalingen, maar op het MER. In dat MER is volgens haar een verdergaande beoordeling van de gevolgen van het windpark voor de leefkwaliteit verricht dan strikt genomen gelet op de windturbinebepalingen was vereist. Die beoordeling heeft ertoe geleid dat zowel in het bestemmingsplan als in de omgevingsvergunning voor het windpark bijzondere voorschriften en beperkingen zijn opgenomen. Volgens Windpark Den Tol Exploitatie B.V. is het bestemmingsplan daarmee gebaseerd op een eigen beoordeling. De Afdeling volgt Windpark Den Tol Exploitatie B.V. niet in dit betoog. Weliswaar is in het MER een beoordeling verricht voor onder meer geluid en slagschaduw die is toegespitst op de lokale situatie en waarbij ook is gekeken naar verdergaande bescherming, maar naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de plantoelichting, in het bijzonder de paragrafen 4.2.2, 4.3.5, 5.1.3 en 5.1.4, en de Nota zienswijzen Bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016", dat de raad voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van geluid, slagschaduw, externe veiligheid en lichtschittering is uitgegaan van de toepasselijkheid van de windturbinebepalingen. Uit de plantoelichting en de Nota zienswijzen volgt niet dat de raad heeft gekozen voor eigen normen. 14.1.  Partijen zijn het er niet over eens of dit gebrek maakt dat dit onherroepelijke bestemmingsplan moet worden heroverwogen en/of herzien. Hierover overweegt de Afdeling het volgende. - Bestaat er een Unierechtelijke verplichting tot heroverweging en/of herziening van het onherroepelijke bestemmingsplan? 15.     Onder verwijzing naar de Rietvelden-uitspraak, onder 16.4 tot en met 16.11 en 16.14 tot en met 16.16 , en de Blauw-uitspraak, onder 17.4 tot en met 17.11, 17.17 tot en met 17.19, overweegt de Afdeling dat er voor de raad geen Unierechtelijke verplichting bestond om het onherroepelijke bestemmingsplan van 23 februari 2017 te heroverwegen of te herzien. 15.1.  Zo'n verplichting is er niet uitgaande van het Nevele-arrest of van het arrest van het Hof van 4 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov) en in lijn met het Byankov-arrest door het Hof gewezen andere arresten. De Afdeling verwijst naar wat zij hierover in de Rietvelden-uitspraak en in de Blauw-uitspraak heeft overwogen. 15.2.  Voor wat betreft het beoordelingskader uit het Kühne & Heitz-arrest overweegt de Afdeling dat als aan de vier cumulatieve voorwaarden uit dit arrest is voldaan, het bestuursorgaan gehouden is om een definitief besluit opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met uitlegging die het Hof inmiddels aan relevante bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. De Afdeling verwijst naar de Bommelerwaard-uitspraak, onder 2.2, de Rietvelden-uitspraak, onder 16.8, 16.9 en 16.11, en naar de Blauw-uitspraak, onder 17.8, 17.9 en 17.11. Het beoordelingskader uit het Kühne & Heitz-arrest is relevant, omdat de Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en vijf van de zeven anderen die om herziening van het bestemmingsplan van 23 februari 2017 hebben verzocht, ook zelf bij de Afdeling tegen dat bestemmingsplan hebben geprocedeerd. Zie hierover ook de Blauw-uitspraak, onder 17.17. Die procedure heeft geleid tot de Afdelingsuitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860. De Afdeling overweegt dat aan de derde voorwaarde uit dit beoordelingskader niet is voldaan.

16.     Zoals is overwogen onder 12.3, is het beroep gegrond en moet het besluit van 24 juni 2021 worden vernietigd. Maar gelet op wat is overwogen onder 13 tot en met 15.3, ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Daarmee wordt het besluit van 24 juni 2021 onherroepelijk. 17.     De raad moet de proceskosten van de stichting en anderen vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep gegrond; II.       vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Oude IJsselstreek van 24 juni 2021, met kenmerk 210350; III.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven; IV.      veroordeelt de raad van de gemeente Oude IJsselstreek tot vergoeding van bij Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 907,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; V.       gelast dat de raad van de gemeente Oude IJsselstreek aan Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. B. Meijer en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van L.M. Jacquemijns, griffier. w.g. Minderhoud Voorzitter w.g. Jacquemijns griffier Uitgesproken in het openbaar op 30 april 2025 462   BIJLAGE   SMB-richtlijn Artikel 2 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) "plannen en programma's": plannen en programma's, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan, - die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en - die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven; b) "milieubeoordeling": het opstellen van een milieurapport, het raadplegen, het rekening houden met het milieurapport en de resultaten van de raadpleging bij de besluitvorming, alsmede het verstrekken van informatie over het besluit, overeenkomstig de artikelen 4 tot en met 9; […] Artikel 3 Werkingssfeer […] 2. Onverminderd lid 3, wordt een milieubeoordeling gemaakt van alle plannen en programma's a. die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlagen I en II bij Richtlijn 85/337/EEG genoemde projecten, of […] Wet ruimtelijke ordening Artikel 2.1 […] 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: […] b. vaststellen van een bestemmingsplan: herzien van een bestemmingsplan. Artikel 3.1 1. De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied. […]

202300817/1/R2. Datum uitspraak: 30 april 2025 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken, gevestigd in Gendringen, gemeente Oude IJsselstreek, en anderen (hierna samen: de stichting en anderen), appellanten, en de raad van de gemeente Oude IJsselstreek (hierna: de raad), verweerder.

Bij besluit van 21 januari 2021 heeft de raad het verzoek van de stichting en anderen om het op 23 februari 2017 vastgestelde bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" in te trekken, afgewezen. Bij besluit van 24 juni 2021 heeft de raad het door de stichting en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben de stichting en anderen beroep ingesteld. De raad heeft een verweerschrift ingediend. Windpark Den Tol Exploitatie B.V. heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De raad heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting van 18 maart 2025, gelijktijdig met de zaken met zaaknummers 202107208/1/R2, 202303711/1/R2, 202303846/1/R2, 202206781/1/R2, 202305935/1/R2, 202307256/1/R2, 202406372/1/R2 en 202405178/1/R2, behandeld, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. B. de Haan en mr. T.A. Hubregtse, advocaten in Arnhem, is verschenen. Verder is op de zitting Windpark den Tol Exploitatie B.V., vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat in Rotterdam, als partij gehoord.

KWALIFICATIE VERZOEK 1.       Zoals op de zitting met partijen is besproken, heeft de Afdeling het verzoek van de stichting en anderen om het op 23 februari 2017 vastgestelde bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" in te trekken, opgevat als een verzoek van de stichting en anderen om het bestemmingsplan te herzien, of anders gezegd, om een nieuw bestemmingsplan vast te stellen, opdat het windpark niet langer planologisch mogelijk wordt gemaakt. OVERGANGSRECHT INWERKINGTREDING OMGEVINGSWET 2.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een bestemmingsplan vast te stellen is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. De aanvraag om het bestemmingsplan vast te stellen is ingediend op 21 juli 2020. Dat betekent dat in dit geval het recht, waaronder de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft. WET- EN REGELGEVING 3.       Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. INLEIDING 4.       Het windpark Den Tol is een windpark dat bestaat uit negen windturbines. Windpark Den Tol Exploitatie B.V. is de exploitant van het windpark. De windturbines staan in het gebied tussen de Omsteg en de Jonkerstraat te Netterden. De windturbines hebben volgens het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" een ashoogte van minimaal 100 m tot maximaal 139 m, een rotordiameter van minimaal 112 m en maximaal 122 m, drie rotorbladen en dezelfde maatvoering. 5.       Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken heeft tot doel om onder meer de leefbaarheid en een goed woon- en leefklimaat in de gemeente Oude IJsseltreek en de directe omgeving te verbeteren en te behouden. De anderen wonen in Netterden en in Gendringen en daarmee in de omgeving van het windpark. De stichting en anderen verzetten zich tegen het windpark in verband met de gevolgen voor de woon- en leefomgeving rond het windpark. ACHTERGROND Voorgeschiedenis 6.       Op 23 februari 2017 heeft de raad het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016" vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt het windpark Den Tol bestaande uit negen windturbines mogelijk. Bij het vaststellen van dit bestemmingsplan is er voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van uitgegaan dat de windturbines van het windpark Den Tol moesten voldoen aan de toenmalige algemene regels voor windturbines uit de paragrafen 3.2.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines (hierna: de windturbinebepalingen). Voor het windpark Den Tol is een gecombineerd plan- en besluitmilieueffectrapport (hierna: MER) opgesteld. Dit MER was opgesteld met het oog op het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden" van 28 november 2013 en de op basis daarvan verleende omgevingsvergunning van 13 juni 2014 voor toen nog tien windturbines. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voor tien windturbines is door de Afdeling bij uitspraak van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1621, vernietigd. De omgevingsvergunning van 13 juni 2014 voor tien windturbines is bij uitspraak van de Afdeling van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3052, vernietigd.     7.       Op 15 mei 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek een omgevingsvergunning voor de realisatie en de exploitatie van het windpark Den Tol verleend. Het betreft een omgevingsvergunning als is bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, c en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). De omgevingsvergunning ziet op de realisatie en het in werking hebben van negen windturbines. Deze omgevingsvergunning is door de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:858, onherroepelijk geworden. 8.       Tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan van 23 februari 2017 is door de stichting en anderen en door andere appellanten beroep ingesteld. Bij uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860, heeft de Afdeling deze beroepen ongegrond verklaard. Ingediend verzoek en vervolg 9.       De stichting en anderen hebben de raad bij brief van 17 juli 2020, ontvangen door de raad op 21 juli 2020, verzocht om het bestemmingsplan van 23 februari 2017 voor het windpark Den Tol in te trekken. Daarbij hebben de stichting en anderen verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503, over een windpark in Vlaanderen (hierna: het Nevele-arrest).          10.     Bij besluit van 21 januari 2021 heeft de raad dit verzoek afgewezen. Bij besluit van 24 juni 2021 heeft de raad het bezwaar van de stichting en anderen ongegrond verklaard en het besluit van 21 januari 2021 gehandhaafd. De raad heeft daartoe onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, overwogen dat de windturbinebepalingen niet mer-beoordelingsplichtig zijn op grond van de SMB-richtlijn (richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's, L 197/30). Het Nevele-arrest ziet volgens de raad niet op de Nederlandse windturbinebepalingen, maar op de Belgische algemene milieuregels in het zogenaamde Vlarem II en op de Omzendbrief van 12 mei 2006. Volgens de raad zijn de windturbinebepalingen in het licht van het Nevele-arrest niet aan te merken als plannen in de zin van de SMB-richtlijn. De windturbinebepalingen zijn volgens de raad niet mer-beoordelingsplichtig op grond van de SMB-richtlijn en hoeven niet vanwege strijd met hoger recht buiten toepassing te worden gelaten. 11.     De stichting en anderen hebben tegen het besluit van 24 juni 2021 beroep ingesteld bij de Afdeling en diverse beroepsgronden naar voren gebracht. De Afdeling bespreekt deze gronden hierna. UNIERECHTELIJK GEBREK AAN HET BESTEMMINGSPLAN Betoog van de stichting en anderen 12.     Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395 (hierna: de Delfzijl-tussenuitspraak), betogen de stichting en anderen dat voor de windturbinebepalingen wel een milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn had moeten worden gemaakt. Omdat dat niet is gebeurd, is sprake van een Unierechtelijk gebrek. De stichting en anderen betogen dat dit gebrek doorwerkt in het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016". In dat verband voeren zij aan dat aan dat bestemmingsplan onderzoeken ten grondslag liggen, waarin is beoordeeld of het windpark Den Tol kan voldoen aan de windturbinebepalingen. Ook brengen de stichting en anderen in dat verband naar voren dat de raad voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het bestemmingsplan is uitgegaan van de windturbinebepalingen. Daarom is volgens de stichting en anderen het bestemmingsplan in strijd met het Unierecht tot stand gekomen en moet het worden ingetrokken. 12.1.  De raad heeft gesteld dat hij zijn besluit van 24 juni 2021 vlak voor de Delfzijl-tussenuitspraak heeft genomen.

- Drie uitspraken in vergelijkbare zaken over andere windparken 13.     De Afdeling heeft in drie uitspraken in vergelijkbare zaken over andere windparken eerder geoordeeld. Het gaat om de uitspraken inzake windpark Bommelerwaard-A2 van 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:257 (hierna: de Bommelerwaard-uitspraak), inzake windpark De Rietvelden van 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3745 (hierna: de Rietvelden-uitspraak) en inzake windpark Windplan Blauw van 18 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3744 (hierna: de Blauw-uitspraak). Die zaken gingen over de afwijzing van een verzoek om een onherroepelijk plan (Bommelerwaard-uitspraak) of een onherroepelijke omgevingsvergunning (Rietvelden-uitspraak en Blauw-uitspraak) in te trekken.           13.1.  In de Bommelerwaard-uitspraak is de Afdeling niet toegekomen aan de vraag in hoeverre bepaalde punten uit het Nevele-arrest van betekenis zijn voor het moeten heroverwegen of herzien van een onherroepelijk inpassingsplan voor een windpark. Wel heeft de Afdeling geoordeeld dat provinciale staten van Gelderland het verzoek om het inpassingsplan te herzien terecht heeft beoordeeld aan de hand van de cumulatieve voorwaarden uit het arrest van het Hof van 13 januari 2024, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz). 13.2.  In de Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak heeft de Afdeling een beoordelingskader voor de heroverweging en intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning in het licht van het Unierecht uiteengezet voor de beantwoording van de vragen of 1) aan de omgevingsvergunning een Unierechtelijk gebrek kleeft, omdat voor de windturbinebepalingen geen voorafgaande milieubeoordeling in de zin van de SMB-richtlijn is verricht en bij de omgevingsvergunningverlening van de werking van die windturbinebepalingen is uitgegaan, en 2) of het Unierecht meebrengt dat de inmiddels onherroepelijke omgevingsvergunning daarom moet worden heroverwogen of ingetrokken. 13.3.  De Afdeling overwoog in deze twee uitspraken dat het in die twee zaken ging om een omgevingsvergunning waarbij op het moment van verlening door het bevoegd gezag voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid of van de gevolgen voor het milieu is uitgegaan van de rechtstreekse werking van de toenmalige windturbinebepalingen. Of anders gezegd, het ging om een omgevingsvergunning waarvoor de windturbinebepalingen kaderstellend waren als is bedoeld in de Delfzijl-tussenuitspraak, onder 39 tot en met 45, 49 en 60. Over deze windturbinebepalingen is in die Delfzijl-tussenuitspraak geoordeeld dat daarvoor ten onrechte geen voorafgaande milieubeoordeling als bedoeld in de SMB-richtlijn is verricht. Het ging dus niet om een omgevingsvergunning die gebaseerd is op door het bevoegd gezag gekozen eigen normen in plaats van op de windturbinebepalingen en aan welke normen een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering ten grondslag is gelegd, zoals aan de orde was in de Afdelingsuitspraak van 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1433 (de Delfzijl-einduitspraak). 13.4.  De Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak hebben betrekking op een omgevingsvergunning. In die uitspraken is ingegaan op de relevante nationaal wettelijke grondslag om een omgevingsvergunning in te trekken. Die is gelegen in artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo (Rietvelden-uitspraak, onder 13 en 16.7, en in de Blauw-uitspraak, onder 17.7). Het beoordelingskader uit de Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak is ook van betekenis, als het gaat om een verzoek om herziening van een onherroepelijk bestemmingsplan voor een windpark waarvoor de windturbinebepalingen kaderstellend waren. Alleen is de nationaal wettelijke grondslag om een bestemmingsplan te heroverwegen of te herzien niet gelegen in het hiervoor genoemde artikel 2.33, maar in artikel 3.1, eerste lid, van de Wro in samenhang met artikel 1.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wro. 13.5.  Voor zover dat voor de beoordeling relevant is, zal in deze uitspraak naar overwegingen uit de Bommelerwaard-uitspraak, de Rietvelden-uitspraak en de Blauw-uitspraak worden verwezen. - Unierechtelijk gebrek aan bestemmingsplan 14.     Met de stichting en anderen en de raad, die dit op de zitting heeft erkend, is de Afdeling van oordeel dat er een Unierechtelijk gebrek kleeft aan het bestemmingsplan, omdat het Unierechtelijk gebrek aan de windturbinebepalingen in dit geval doorwerkt in het bestemmingsplan. De Afdeling volgt daarmee Windpark Den Tol Exploitatie B.V. niet in haar betoog dat dit gebrek er niet is, omdat het bestemmingsplan volgens haar niet is gebaseerd op de windturbinebepalingen, maar op het MER. In dat MER is volgens haar een verdergaande beoordeling van de gevolgen van het windpark voor de leefkwaliteit verricht dan strikt genomen gelet op de windturbinebepalingen was vereist. Die beoordeling heeft ertoe geleid dat zowel in het bestemmingsplan als in de omgevingsvergunning voor het windpark bijzondere voorschriften en beperkingen zijn opgenomen. Volgens Windpark Den Tol Exploitatie B.V. is het bestemmingsplan daarmee gebaseerd op een eigen beoordeling. De Afdeling volgt Windpark Den Tol Exploitatie B.V. niet in dit betoog. Weliswaar is in het MER een beoordeling verricht voor onder meer geluid en slagschaduw die is toegespitst op de lokale situatie en waarbij ook is gekeken naar verdergaande bescherming, maar naar het oordeel van de Afdeling volgt uit de plantoelichting, in het bijzonder de paragrafen 4.2.2, 4.3.5, 5.1.3 en 5.1.4, en de Nota zienswijzen Bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden 2016", dat de raad voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van geluid, slagschaduw, externe veiligheid en lichtschittering is uitgegaan van de toepasselijkheid van de windturbinebepalingen. Uit de plantoelichting en de Nota zienswijzen volgt niet dat de raad heeft gekozen voor eigen normen. 14.1.  Partijen zijn het er niet over eens of dit gebrek maakt dat dit onherroepelijke bestemmingsplan moet worden heroverwogen en/of herzien. Hierover overweegt de Afdeling het volgende. - Bestaat er een Unierechtelijke verplichting tot heroverweging en/of herziening van het onherroepelijke bestemmingsplan? 15.     Onder verwijzing naar de Rietvelden-uitspraak, onder 16.4 tot en met 16.11 en 16.14 tot en met 16.16 , en de Blauw-uitspraak, onder 17.4 tot en met 17.11, 17.17 tot en met 17.19, overweegt de Afdeling dat er voor de raad geen Unierechtelijke verplichting bestond om het onherroepelijke bestemmingsplan van 23 februari 2017 te heroverwegen of te herzien. 15.1.  Zo'n verplichting is er niet uitgaande van het Nevele-arrest of van het arrest van het Hof van 4 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov) en in lijn met het Byankov-arrest door het Hof gewezen andere arresten. De Afdeling verwijst naar wat zij hierover in de Rietvelden-uitspraak en in de Blauw-uitspraak heeft overwogen. 15.2.  Voor wat betreft het beoordelingskader uit het Kühne & Heitz-arrest overweegt de Afdeling dat als aan de vier cumulatieve voorwaarden uit dit arrest is voldaan, het bestuursorgaan gehouden is om een definitief besluit opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met uitlegging die het Hof inmiddels aan relevante bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. De Afdeling verwijst naar de Bommelerwaard-uitspraak, onder 2.2, de Rietvelden-uitspraak, onder 16.8, 16.9 en 16.11, en naar de Blauw-uitspraak, onder 17.8, 17.9 en 17.11. Het beoordelingskader uit het Kühne & Heitz-arrest is relevant, omdat de Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en vijf van de zeven anderen die om herziening van het bestemmingsplan van 23 februari 2017 hebben verzocht, ook zelf bij de Afdeling tegen dat bestemmingsplan hebben geprocedeerd. Zie hierover ook de Blauw-uitspraak, onder 17.17. Die procedure heeft geleid tot de Afdelingsuitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860. De Afdeling overweegt dat aan de derde voorwaarde uit dit beoordelingskader niet is voldaan.

16.     Zoals is overwogen onder 12.3, is het beroep gegrond en moet het besluit van 24 juni 2021 worden vernietigd. Maar gelet op wat is overwogen onder 13 tot en met 15.3, ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Daarmee wordt het besluit van 24 juni 2021 onherroepelijk. 17.     De raad moet de proceskosten van de stichting en anderen vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep gegrond; II.       vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Oude IJsselstreek van 24 juni 2021, met kenmerk 210350; III.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven; IV.      veroordeelt de raad van de gemeente Oude IJsselstreek tot vergoeding van bij Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 907,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; V.       gelast dat de raad van de gemeente Oude IJsselstreek aan Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. B. Meijer en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van L.M. Jacquemijns, griffier. w.g. Minderhoud Voorzitter w.g. Jacquemijns griffier Uitgesproken in het openbaar op 30 april 2025 462   BIJLAGE   SMB-richtlijn Artikel 2 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) "plannen en programma's": plannen en programma's, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan, - die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en - die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven; b) "milieubeoordeling": het opstellen van een milieurapport, het raadplegen, het rekening houden met het milieurapport en de resultaten van de raadpleging bij de besluitvorming, alsmede het verstrekken van informatie over het besluit, overeenkomstig de artikelen 4 tot en met 9; […] Artikel 3 Werkingssfeer […] 2. Onverminderd lid 3, wordt een milieubeoordeling gemaakt van alle plannen en programma's a. die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlagen I en II bij Richtlijn 85/337/EEG genoemde projecten, of […] Wet ruimtelijke ordening Artikel 2.1 […] 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: […] b. vaststellen van een bestemmingsplan: herzien van een bestemmingsplan. Artikel 3.1 1. De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied. […]