ECLI:NL:RVS:2024:937

202108164/1/A3. Datum uitspraak: 6 maart 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-­Brabant van 22 oktober 2021 in zaak nr. 20/3629 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, nu de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, hierna: de minister.

Bij besluit van 5 augustus 2020 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete van € 10.800,00 opgelegd voor vier overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Bij besluit van 9 november 2020 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 oktober 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. T. Segers, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.D. Brouwers, zijn verschenen.

Wettelijk kader 1.       De toepasselijke wettelijke regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak. Inleiding 2.       [appellante] is een bedrijf dat zich richt op asbestsanering. [appellante] heeft met de vennootschap [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) een overeenkomst gesloten waarin is opgenomen dat [appellante] vanaf 7 januari 2019 arbeidskrachten ter beschikking zal stellen aan [bedrijf]. [appellante] is in de overeenkomst aangeduid als uitlener en [bedrijf] als inlener. In de overeenkomst is opgenomen dat de arbeidskrachten onder leiding en toezicht van [bedrijf] werkzaamheden zullen verrichten voor [appellante]. Bij een asbestsaneringsproject van [appellante] op 15 november 2019 in Oosteind, gemeente Oosterhout, heeft de Arbeidsinspectie overtredingen van de artikelen 4.47c, eerste lid, 4.54d, eerste lid, 7.3, tweede lid, en 7.18b, eerste lid, onder b, van het Arbobesluit geconstateerd. Uitspraak van de rechtbank 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat voor de vraag wie werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) is, bepalend is wat de concrete situatie op 15 november 2019 was en wie toen het gezag uitoefende. Zij heeft haar oordeel dat [appellante] het gezag uitoefende onder meer gebaseerd op de verklaringen van [naam werknemer], werknemer van [bedrijf], [toezichthouder], Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (hierna: DTA) bij [appellante], en [directeur], directeur van [appellante]. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf] op afstand gezag uitoefende of feitelijk betrokken was bij de uitvoering van de werkzaamheden. Er was niemand van [bedrijf] op de locatie van het project aanwezig en het door [werknemer] opgestelde werkplan bevatte geen specifieke instructies. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat geen aanleiding bestaat de boete te matigen. [appellante] heeft geen beroep gedaan op de matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel). Wel heeft zij op de zitting gezegd dat de boete onevenredig is. De rechtbank is aan deze stelling, die niet is onderbouwd, voorbijgegaan. [appellante] heeft niet uitgelegd dat en waarom de boete onevenredig is. Hoger beroep De werkgever 4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar ten onrechte als werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, onder a en onder 1, van de Arbowet heeft aangemerkt. Er bestaat redelijke twijfel over de vraag of [appellante] gezag kon uitoefenen en heeft uitgeoefend. Aan de verklaringen van [werknemer] komt geen waarde toe, omdat hij voor [bedrijf] werkt. [partij] is uitgeleend aan [bedrijf] en uit het contract volgt dat de ingeleende arbeidskrachten onder toezicht en leiding van de inlener staan. Dit volgt ook uit het feit dat [bedrijf] geen gebruik van een onderaannemer heeft gemaakt. [appellante] heeft geen instructies gegeven aan of toezicht gehouden op [partij]. Daarnaast volgt uit de artikelen 7:610 en 7:690 van het Burgerlijk Wetboek en het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) dat voor het antwoord op de vraag wie toezicht en leiding houdt en geeft, bepalend is welke gezagsverhouding uit het contract volgt en niet onder wiens feitelijke leiding de arbeidskracht stond. Verder volgt uit artikel 4.50 van het Arbobesluit dat de opsteller van het werkplan, [werknemer], als werkgever moet worden beschouwd. Ook is [bedrijf] een gespecialiseerd asbestsaneringsbedrijf. Daarom worden met het aangeleverde materiaal geen bijzondere eisen aan de werknemers van [bedrijf] gesteld. Dat betekent dat [bedrijf] toezicht kon houden. Het is daarom niet van belang dat [appellante] zou hebben bepaald welke verreiker en werkbak werden ingezet. Bovendien blijkt uit de verklaring van [persoon] dat de verreiker is gehuurd door [bedrijf]. [appellante] voert verder aan dat [partij] op 15 november 2019 niet op de projectlocatie aanwezig was en dat er geen sprake was van toezicht of leiding. Dat [toezichthouder] heeft verklaard dat hij niemand van [bedrijf] op de projectlocatie heeft gezien, maakt daarom niet uit. [toezichthouder] heeft bovendien verklaard als enige toezicht te hebben gehouden. Het is niet van belang dat [toezichthouder] heeft verklaard dat [partij] zijn leidinggevende is, omdat dit komt doordat [partij] zijn facturen betaalt en het werkplan van [werknemer] op locatie heeft afgeleverd. [appellante] betoogt ook dat de inspecteur van Normec heeft vastgesteld dat de werkzaamheden onder gezag van [bedrijf] hebben plaatsgevonden. Normec is een certificerende instelling en daarom mocht [appellante] daarop vertrouwen. Daarnaast heeft [bedrijf] contact gehad met de opdrachtgever en heeft [bedrijf] bij het Landelijk Asbestvolgsysteem (hierna: LAVS) een melding gedaan en een inventarisatierapport op laten stellen. Uit artikel 4.47c van het Arbobesluit blijkt dat de werkgever een LAVS-melding doet. 4.1.    Niet in geschil is dat overtredingen hebben plaatsgevonden van de artikelen 4.47c, eerste lid, 4.54d, eerste lid, 7.3, tweede lid, en 7.18b, eerste lid, onder b, van het Arbobesluit. Wel in geschil is wie als werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, onder a en 1, van de Arbowet moet worden aangemerkt en daarmee overtreder van de genoemde artikelen is. 4.2.    De werknemers die de saneringswerkzaamheden hebben verricht, hadden op het moment van de overtredingen op 15 november 2019 met [appellante] een arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub a, onder 1, van de Arbowet. Volgens de hoofdregel van deze bepaling is [appellante] de werkgever. Uit het slot van deze bepaling volgt echter dat een uitzondering op de hoofdregel wordt gemaakt wanneer een werknemer aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8743, onder 2.5.1.). In de memorie van toelichting bij artikel 1 (Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3, blz. 35) wordt als voorbeeld van deze situatie genoemd het uitzendbureau, dat arbeidskrachten uitleent. Niet het uitzendbureau is dan werkgever, maar degene die de arbeidskrachten inleent, aldus de memorie van toelichting. Het is aan [appellante] om door middel van feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat zij in afwijking van de hoofdregel niet als werkgever is te beschouwen omdat [bedrijf] feitelijk het gezag over de werknemers uitoefende. 4.3.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voor de beoordeling van de gezagsverhouding de feitelijke situatie op het moment van de overtredingen van belang is. De zich bij de stukken bevindende inleenovereenkomst is algemeen van aard en daaruit volgt niet zonder meer dat de werkzaamheden waar het hier om gaat, ook onder die overeenkomst zijn verricht. Anders dan [appellante] betoogt, volgt de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer dus niet alleen uit de inleenovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de vraag wie leiding gaf en toezicht hield. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf] op het moment van de overtredingen feitelijk het gezag over de werknemers uitoefende. De volgende omstandigheden leiden tot het oordeel dat de minister [appellante] terecht als werkgever heeft aangemerkt. 4.4.    [partij] en [werknemer] hebben verklaard dat [partij] de werktijden van de werknemers en het gebruik van de arbeidsmiddelen bepaalde. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het feit dat de verreiker door [bedrijf] is gehuurd invloed heeft gehad op het toezicht op het gebruik van de verreiker. De stelling van [appellante] dat [bedrijf] een gespecialiseerd bedrijf is en het gebruik van de arbeidsmiddelen daarom geen bijzondere eisen aan werknemers stelt, kan haar ook niet baten. Uit het feit dat [bedrijf] in staat is toezicht te houden over het gebruik van de arbeidsmiddelen volgt niet dat [bedrijf] dat ook daadwerkelijk heeft gedaan.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. 7.       De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J. Schipper-Spanninga en mr. M.M. Kaajan, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier. w.g. Van Altena voorzitter De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2024 452-1013   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 (…) 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Burgerlijk Wetboek Artikel 7:610 1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. Artikel 7:690 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Arbeidsomstandighedenwet Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever: 1. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten; 2. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1. 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: a. werkgever: 1. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten; 2. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen. (..) Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 4.47c 1. Uiterlijk twee dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt door de werkgever melding gedaan aan een daartoe aangewezen toezichthouder. Deze melding bevat tenminste een beknopte beschrijving van: a. de plaats waar de werkzaamheden worden verricht; b. de soorten en hoeveelheden asbesthoudende producten; c. de werkzaamheden die met asbest of asbesthoudende producten worden verricht, de werkmethoden alsmede de indeling van de concentraties asbestvezels in de lucht in een risicoklasse; d. het aantal betrokken werknemers; e. de datum en het tijdstip waarop de werkzaamheden aanvangen, alsmede de duur ervan; f. de maatregelen die zullen worden getroffen om blootstelling van werknemers aan asbest te beperken. (…) Artikel 4.50 1. Voordat wordt aangevangen met de werkzaamheden wordt door de werkgever van het bedrijf, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, een schriftelijk werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de betreffende arbeidsplaats toegespitste, maatregelen bevat ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers. (…) Artikel 4.54d 1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling: a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid; b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd. (…) Artikel 7.3 (…) 2. Om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, worden de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd. (…) Artikel 7.18b 1. In aanvulling op de artikelen 7.18 en 7.18a zijn hijs- en hefwerktuigen die zijn bestemd en ingericht voor het hijsen of heffen van personen, met zodanige voorzieningen uitgerust dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat: a. het hijs- of hefplatform voor personen naar beneden valt, b. personen van dit platform vallen (…) Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (…) 11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden. (…)

202108164/1/A3. Datum uitspraak: 6 maart 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-­Brabant van 22 oktober 2021 in zaak nr. 20/3629 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, nu de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, hierna: de minister.

Bij besluit van 5 augustus 2020 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete van € 10.800,00 opgelegd voor vier overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Bij besluit van 9 november 2020 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 oktober 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. T. Segers, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.D. Brouwers, zijn verschenen.

Wettelijk kader 1.       De toepasselijke wettelijke regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak. Inleiding 2.       [appellante] is een bedrijf dat zich richt op asbestsanering. [appellante] heeft met de vennootschap [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) een overeenkomst gesloten waarin is opgenomen dat [appellante] vanaf 7 januari 2019 arbeidskrachten ter beschikking zal stellen aan [bedrijf]. [appellante] is in de overeenkomst aangeduid als uitlener en [bedrijf] als inlener. In de overeenkomst is opgenomen dat de arbeidskrachten onder leiding en toezicht van [bedrijf] werkzaamheden zullen verrichten voor [appellante]. Bij een asbestsaneringsproject van [appellante] op 15 november 2019 in Oosteind, gemeente Oosterhout, heeft de Arbeidsinspectie overtredingen van de artikelen 4.47c, eerste lid, 4.54d, eerste lid, 7.3, tweede lid, en 7.18b, eerste lid, onder b, van het Arbobesluit geconstateerd. Uitspraak van de rechtbank 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat voor de vraag wie werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) is, bepalend is wat de concrete situatie op 15 november 2019 was en wie toen het gezag uitoefende. Zij heeft haar oordeel dat [appellante] het gezag uitoefende onder meer gebaseerd op de verklaringen van [naam werknemer], werknemer van [bedrijf], [toezichthouder], Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (hierna: DTA) bij [appellante], en [directeur], directeur van [appellante]. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf] op afstand gezag uitoefende of feitelijk betrokken was bij de uitvoering van de werkzaamheden. Er was niemand van [bedrijf] op de locatie van het project aanwezig en het door [werknemer] opgestelde werkplan bevatte geen specifieke instructies. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat geen aanleiding bestaat de boete te matigen. [appellante] heeft geen beroep gedaan op de matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel). Wel heeft zij op de zitting gezegd dat de boete onevenredig is. De rechtbank is aan deze stelling, die niet is onderbouwd, voorbijgegaan. [appellante] heeft niet uitgelegd dat en waarom de boete onevenredig is. Hoger beroep De werkgever 4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar ten onrechte als werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, onder a en onder 1, van de Arbowet heeft aangemerkt. Er bestaat redelijke twijfel over de vraag of [appellante] gezag kon uitoefenen en heeft uitgeoefend. Aan de verklaringen van [werknemer] komt geen waarde toe, omdat hij voor [bedrijf] werkt. [partij] is uitgeleend aan [bedrijf] en uit het contract volgt dat de ingeleende arbeidskrachten onder toezicht en leiding van de inlener staan. Dit volgt ook uit het feit dat [bedrijf] geen gebruik van een onderaannemer heeft gemaakt. [appellante] heeft geen instructies gegeven aan of toezicht gehouden op [partij]. Daarnaast volgt uit de artikelen 7:610 en 7:690 van het Burgerlijk Wetboek en het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) dat voor het antwoord op de vraag wie toezicht en leiding houdt en geeft, bepalend is welke gezagsverhouding uit het contract volgt en niet onder wiens feitelijke leiding de arbeidskracht stond. Verder volgt uit artikel 4.50 van het Arbobesluit dat de opsteller van het werkplan, [werknemer], als werkgever moet worden beschouwd. Ook is [bedrijf] een gespecialiseerd asbestsaneringsbedrijf. Daarom worden met het aangeleverde materiaal geen bijzondere eisen aan de werknemers van [bedrijf] gesteld. Dat betekent dat [bedrijf] toezicht kon houden. Het is daarom niet van belang dat [appellante] zou hebben bepaald welke verreiker en werkbak werden ingezet. Bovendien blijkt uit de verklaring van [persoon] dat de verreiker is gehuurd door [bedrijf]. [appellante] voert verder aan dat [partij] op 15 november 2019 niet op de projectlocatie aanwezig was en dat er geen sprake was van toezicht of leiding. Dat [toezichthouder] heeft verklaard dat hij niemand van [bedrijf] op de projectlocatie heeft gezien, maakt daarom niet uit. [toezichthouder] heeft bovendien verklaard als enige toezicht te hebben gehouden. Het is niet van belang dat [toezichthouder] heeft verklaard dat [partij] zijn leidinggevende is, omdat dit komt doordat [partij] zijn facturen betaalt en het werkplan van [werknemer] op locatie heeft afgeleverd. [appellante] betoogt ook dat de inspecteur van Normec heeft vastgesteld dat de werkzaamheden onder gezag van [bedrijf] hebben plaatsgevonden. Normec is een certificerende instelling en daarom mocht [appellante] daarop vertrouwen. Daarnaast heeft [bedrijf] contact gehad met de opdrachtgever en heeft [bedrijf] bij het Landelijk Asbestvolgsysteem (hierna: LAVS) een melding gedaan en een inventarisatierapport op laten stellen. Uit artikel 4.47c van het Arbobesluit blijkt dat de werkgever een LAVS-melding doet. 4.1.    Niet in geschil is dat overtredingen hebben plaatsgevonden van de artikelen 4.47c, eerste lid, 4.54d, eerste lid, 7.3, tweede lid, en 7.18b, eerste lid, onder b, van het Arbobesluit. Wel in geschil is wie als werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, onder a en 1, van de Arbowet moet worden aangemerkt en daarmee overtreder van de genoemde artikelen is. 4.2.    De werknemers die de saneringswerkzaamheden hebben verricht, hadden op het moment van de overtredingen op 15 november 2019 met [appellante] een arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub a, onder 1, van de Arbowet. Volgens de hoofdregel van deze bepaling is [appellante] de werkgever. Uit het slot van deze bepaling volgt echter dat een uitzondering op de hoofdregel wordt gemaakt wanneer een werknemer aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8743, onder 2.5.1.). In de memorie van toelichting bij artikel 1 (Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3, blz. 35) wordt als voorbeeld van deze situatie genoemd het uitzendbureau, dat arbeidskrachten uitleent. Niet het uitzendbureau is dan werkgever, maar degene die de arbeidskrachten inleent, aldus de memorie van toelichting. Het is aan [appellante] om door middel van feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat zij in afwijking van de hoofdregel niet als werkgever is te beschouwen omdat [bedrijf] feitelijk het gezag over de werknemers uitoefende. 4.3.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voor de beoordeling van de gezagsverhouding de feitelijke situatie op het moment van de overtredingen van belang is. De zich bij de stukken bevindende inleenovereenkomst is algemeen van aard en daaruit volgt niet zonder meer dat de werkzaamheden waar het hier om gaat, ook onder die overeenkomst zijn verricht. Anders dan [appellante] betoogt, volgt de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer dus niet alleen uit de inleenovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de vraag wie leiding gaf en toezicht hield. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf] op het moment van de overtredingen feitelijk het gezag over de werknemers uitoefende. De volgende omstandigheden leiden tot het oordeel dat de minister [appellante] terecht als werkgever heeft aangemerkt. 4.4.    [partij] en [werknemer] hebben verklaard dat [partij] de werktijden van de werknemers en het gebruik van de arbeidsmiddelen bepaalde. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het feit dat de verreiker door [bedrijf] is gehuurd invloed heeft gehad op het toezicht op het gebruik van de verreiker. De stelling van [appellante] dat [bedrijf] een gespecialiseerd bedrijf is en het gebruik van de arbeidsmiddelen daarom geen bijzondere eisen aan werknemers stelt, kan haar ook niet baten. Uit het feit dat [bedrijf] in staat is toezicht te houden over het gebruik van de arbeidsmiddelen volgt niet dat [bedrijf] dat ook daadwerkelijk heeft gedaan.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. 7.       De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J. Schipper-Spanninga en mr. M.M. Kaajan, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier. w.g. Van Altena voorzitter De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2024 452-1013   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 (…) 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Burgerlijk Wetboek Artikel 7:610 1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. Artikel 7:690 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Arbeidsomstandighedenwet Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever: 1. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten; 2. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1. 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: a. werkgever: 1. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten; 2. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen. (..) Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 4.47c 1. Uiterlijk twee dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt door de werkgever melding gedaan aan een daartoe aangewezen toezichthouder. Deze melding bevat tenminste een beknopte beschrijving van: a. de plaats waar de werkzaamheden worden verricht; b. de soorten en hoeveelheden asbesthoudende producten; c. de werkzaamheden die met asbest of asbesthoudende producten worden verricht, de werkmethoden alsmede de indeling van de concentraties asbestvezels in de lucht in een risicoklasse; d. het aantal betrokken werknemers; e. de datum en het tijdstip waarop de werkzaamheden aanvangen, alsmede de duur ervan; f. de maatregelen die zullen worden getroffen om blootstelling van werknemers aan asbest te beperken. (…) Artikel 4.50 1. Voordat wordt aangevangen met de werkzaamheden wordt door de werkgever van het bedrijf, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, een schriftelijk werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de betreffende arbeidsplaats toegespitste, maatregelen bevat ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers. (…) Artikel 4.54d 1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling: a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid; b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd. (…) Artikel 7.3 (…) 2. Om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, worden de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd. (…) Artikel 7.18b 1. In aanvulling op de artikelen 7.18 en 7.18a zijn hijs- en hefwerktuigen die zijn bestemd en ingericht voor het hijsen of heffen van personen, met zodanige voorzieningen uitgerust dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat: a. het hijs- of hefplatform voor personen naar beneden valt, b. personen van dit platform vallen (…) Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (…) 11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden. (…)

[werknemer] en [toezichthouder] hebben daarnaast beiden verklaard dat [partij] het project aanstuurde en leidinggevende was. Er is geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van [werknemer]. Bovendien worden zijn verklaringen ondersteund door de verklaringen van [toezichthouder]. Uit de verklaring van [toezichthouder] valt verder niet af te leiden dat hij [partij] alleen maar als zijn leidinggevende beschouwt omdat [partij] zijn facturen betaalt en het werkplan heeft afgeleverd. Uit de verklaringen volgt ook dat de werknemers geen contact met [bedrijf] over het project hebben gehad en dat [bedrijf] niet op de projectlocatie is geweest of instructies heeft gegeven. [partij] heeft verklaard wel regelmatig de projectlocatie te bezoeken. Het door [werknemer] namens [bedrijf] opgestelde werkplan en het inventarisatierapport bevatten alleen algemene aanwijzingen en geen specifieke instructies voor de werkzaamheden, zodat ook hieruit niet valt af te leiden dat [bedrijf] gezag heeft uitgeoefend. [werknemer] heeft over het werkplan bovendien verklaard dat bij het opstellen daarvan geen rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden op de projectlocatie, wat betekent dat de DTA, in dit geval [toezichthouder], het werkplan ter plaatse zal moeten invullen aan de hand van die concrete omstandigheden. Hieruit valt af te leiden dat [bedrijf] door het werkplan op te stellen geen feitelijk toezicht houdt of leiding geeft. Anders dan [appellante] betoogt, blijkt ook uit artikel 4.50 van het Arbobesluit niet dat [bedrijf] de werkgever is. Weliswaar is in dat artikel bepaald dat de werkgever het werkplan moet opstellen, maar dit betekent niet dat een ieder die het werkplan opstelt daarmee ook werkgever is. Het kan immers zo zijn dat [bedrijf] het werkplan heeft opgesteld zonder daartoe bevoegd of verplicht te zijn. Hetzelfde geldt voor de door [bedrijf] gedane LAVS-melding. Zoals [appellante] in het hogerberoepschrift terecht heeft opgemerkt, is de Nederlandse Arbeidsinspectie de toezichthouder op de naleving van de Arbeidsomstandighedenwetgeving. Normec houdt toezicht op de naleving van het certificatieschema en is niet de instantie die beoordeelt welk bedrijf het gezag heeft over de werknemers op de dag van de overtredingen. Of Normec van mening is dat de werkzaamheden onder gezag van [bedrijf] hebben plaatsgevonden, is daarom niet van belang. Het betoog slaagt niet. Matiging 5.       [appellante] betoogt dat de boete gematigd moet worden. [bedrijf] is volgens [appellante] ook werkgever en is daarom medeschuldig. [bedrijf] had feitelijk leiding moeten geven of toezicht moeten houden. Daarnaast moest de rechtbank de boete vol toetsen en maakt het dus niet uit dat geen beroep op de matigingsgronden uit de Beleidsregel is gedaan. [appellante] betoogt verder dat de overtreding van artikel 4.46c, eerste lid, en artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit minder verwijtbaar is. [appellante] dacht dat zij geen gezag over de werkzaamheden uitoefende. Zij heeft daarom geen melding gedaan van de werkzaamheden en heeft afgezien van de inschakeling van haar dochterbedrijf [naam dochterbedrijf], om via dat bedrijf werknemers ter beschikking te stellen. [dochterbedrijf] bezit namelijk wel een certificaat in de zin van artikel 4.54d, eerste lid. Tot slot betoogt [appellante] dat geen sprake is van opzet of grove schuld en dat ook daarom matiging moet plaatsvinden. Dit volgt volgens haar uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973. 5.1.    De minister moet bij het toepassen van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet de minister rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven tot matiging van de boete. Aan dit uitgangspunt is invulling gegeven in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. Hierin zijn vier inspanningen beschreven die elk kunnen leiden tot matiging van de boete met 25%. 5.2.    In dit geval bestaat geen aanleiding voor het matigen van de boete. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de minister [appellante] terecht als werkgever aangemerkt en had [appellante] feitelijk de leiding en het toezicht over de werkzaamheden op het moment van de overtredingen. Anders dan [appellante] stelt, is [bedrijf] niet ook als werkgever aan te merken. [bedrijf] heeft geen feitelijk toezicht gehouden of leiding gegeven en er was geen reden voor [bedrijf] om aan te nemen dat zij gehouden was leiding te geven tijdens de werkzaamheden. Het handelen van [bedrijf] heeft ook niet geleid tot de overtredingen. Dat [appellante] niet wist dat zij de werkgever was, is ook geen reden om de boete onevenredig te achten. [appellante] behoort op de hoogte te zijn van de bestaande gezagsverhouding bij de te verrichten werkzaamheden. Indien zij dat niet is, komen de gevolgen daarvan voor haar risico. Dat [dochterbedrijf] wel in bezit is van een certificaat, vermindert niet de verantwoordelijkheid van [appellante] de Arbeidsomstandighedenwetgeving na te leven, zodat ook dit niet leidt tot het oordeel dat [appellante] minder verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat [appellante] niet concreet heeft onderbouwd waarom is voldaan aan de matigingsgronden genoemd in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. De rechter moet de hoogte van de boete weliswaar zonder terughoudendheid toetsen, maar dit betekent niet dat [appellante] haar standpunt dat aan de matigingsgronden is voldaan niet hoeft te onderbouwen. 5.3.    In de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, heeft de Afdeling geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 onvoldoende onderscheid maakt naar de mate van verwijtbaarheid voor overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen. Anders dan [appellante] betoogt, maken de arbeidsomstandighedenwetgeving en de Beleidsregel wel onderscheid naar mate van verwijtbaarheid. Zo staat bijvoorbeeld in artikel 1, zeventiende lid, van de Beleidsregel dat het boetebedrag verhoogd of verlaagd kan worden totdat deze evenredig is en daarmee passend en geboden. Ook in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel is invulling gegeven aan het uitgangspunt dat een verminderde mate van verwijtbaarheid tot matiging van de boete kan leiden. Het betoog slaagt niet.

[werknemer] en [toezichthouder] hebben daarnaast beiden verklaard dat [partij] het project aanstuurde en leidinggevende was. Er is geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van [werknemer]. Bovendien worden zijn verklaringen ondersteund door de verklaringen van [toezichthouder]. Uit de verklaring van [toezichthouder] valt verder niet af te leiden dat hij [partij] alleen maar als zijn leidinggevende beschouwt omdat [partij] zijn facturen betaalt en het werkplan heeft afgeleverd. Uit de verklaringen volgt ook dat de werknemers geen contact met [bedrijf] over het project hebben gehad en dat [bedrijf] niet op de projectlocatie is geweest of instructies heeft gegeven. [partij] heeft verklaard wel regelmatig de projectlocatie te bezoeken. Het door [werknemer] namens [bedrijf] opgestelde werkplan en het inventarisatierapport bevatten alleen algemene aanwijzingen en geen specifieke instructies voor de werkzaamheden, zodat ook hieruit niet valt af te leiden dat [bedrijf] gezag heeft uitgeoefend. [werknemer] heeft over het werkplan bovendien verklaard dat bij het opstellen daarvan geen rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden op de projectlocatie, wat betekent dat de DTA, in dit geval [toezichthouder], het werkplan ter plaatse zal moeten invullen aan de hand van die concrete omstandigheden. Hieruit valt af te leiden dat [bedrijf] door het werkplan op te stellen geen feitelijk toezicht houdt of leiding geeft. Anders dan [appellante] betoogt, blijkt ook uit artikel 4.50 van het Arbobesluit niet dat [bedrijf] de werkgever is. Weliswaar is in dat artikel bepaald dat de werkgever het werkplan moet opstellen, maar dit betekent niet dat een ieder die het werkplan opstelt daarmee ook werkgever is. Het kan immers zo zijn dat [bedrijf] het werkplan heeft opgesteld zonder daartoe bevoegd of verplicht te zijn. Hetzelfde geldt voor de door [bedrijf] gedane LAVS-melding. Zoals [appellante] in het hogerberoepschrift terecht heeft opgemerkt, is de Nederlandse Arbeidsinspectie de toezichthouder op de naleving van de Arbeidsomstandighedenwetgeving. Normec houdt toezicht op de naleving van het certificatieschema en is niet de instantie die beoordeelt welk bedrijf het gezag heeft over de werknemers op de dag van de overtredingen. Of Normec van mening is dat de werkzaamheden onder gezag van [bedrijf] hebben plaatsgevonden, is daarom niet van belang. Het betoog slaagt niet. Matiging 5.       [appellante] betoogt dat de boete gematigd moet worden. [bedrijf] is volgens [appellante] ook werkgever en is daarom medeschuldig. [bedrijf] had feitelijk leiding moeten geven of toezicht moeten houden. Daarnaast moest de rechtbank de boete vol toetsen en maakt het dus niet uit dat geen beroep op de matigingsgronden uit de Beleidsregel is gedaan. [appellante] betoogt verder dat de overtreding van artikel 4.46c, eerste lid, en artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit minder verwijtbaar is. [appellante] dacht dat zij geen gezag over de werkzaamheden uitoefende. Zij heeft daarom geen melding gedaan van de werkzaamheden en heeft afgezien van de inschakeling van haar dochterbedrijf [naam dochterbedrijf], om via dat bedrijf werknemers ter beschikking te stellen. [dochterbedrijf] bezit namelijk wel een certificaat in de zin van artikel 4.54d, eerste lid. Tot slot betoogt [appellante] dat geen sprake is van opzet of grove schuld en dat ook daarom matiging moet plaatsvinden. Dit volgt volgens haar uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973. 5.1.    De minister moet bij het toepassen van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet de minister rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven tot matiging van de boete. Aan dit uitgangspunt is invulling gegeven in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. Hierin zijn vier inspanningen beschreven die elk kunnen leiden tot matiging van de boete met 25%. 5.2.    In dit geval bestaat geen aanleiding voor het matigen van de boete. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de minister [appellante] terecht als werkgever aangemerkt en had [appellante] feitelijk de leiding en het toezicht over de werkzaamheden op het moment van de overtredingen. Anders dan [appellante] stelt, is [bedrijf] niet ook als werkgever aan te merken. [bedrijf] heeft geen feitelijk toezicht gehouden of leiding gegeven en er was geen reden voor [bedrijf] om aan te nemen dat zij gehouden was leiding te geven tijdens de werkzaamheden. Het handelen van [bedrijf] heeft ook niet geleid tot de overtredingen. Dat [appellante] niet wist dat zij de werkgever was, is ook geen reden om de boete onevenredig te achten. [appellante] behoort op de hoogte te zijn van de bestaande gezagsverhouding bij de te verrichten werkzaamheden. Indien zij dat niet is, komen de gevolgen daarvan voor haar risico. Dat [dochterbedrijf] wel in bezit is van een certificaat, vermindert niet de verantwoordelijkheid van [appellante] de Arbeidsomstandighedenwetgeving na te leven, zodat ook dit niet leidt tot het oordeel dat [appellante] minder verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat [appellante] niet concreet heeft onderbouwd waarom is voldaan aan de matigingsgronden genoemd in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. De rechter moet de hoogte van de boete weliswaar zonder terughoudendheid toetsen, maar dit betekent niet dat [appellante] haar standpunt dat aan de matigingsgronden is voldaan niet hoeft te onderbouwen. 5.3.    In de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, heeft de Afdeling geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 onvoldoende onderscheid maakt naar de mate van verwijtbaarheid voor overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen. Anders dan [appellante] betoogt, maken de arbeidsomstandighedenwetgeving en de Beleidsregel wel onderscheid naar mate van verwijtbaarheid. Zo staat bijvoorbeeld in artikel 1, zeventiende lid, van de Beleidsregel dat het boetebedrag verhoogd of verlaagd kan worden totdat deze evenredig is en daarmee passend en geboden. Ook in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel is invulling gegeven aan het uitgangspunt dat een verminderde mate van verwijtbaarheid tot matiging van de boete kan leiden. Het betoog slaagt niet.