ECLI:NL:RVS:2024:2393

202105722/1/A2. Datum uitspraak: 12 juni 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante] (de B.V.), gevestigd te [woonplaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2021 in zaak nr. 19/5117 in het geding tussen: de B.V. en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 7 maart 2019 heeft het college aan de B.V. een boete van € 20.500,00 opgelegd vanwege de onttrekking van een woning aan de woningvoorraad. Bij besluit van 21 augustus 2019 heeft het college het door de B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 7 mei 2021 heeft het college dit besluit deels gewijzigd, het bezwaar gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 11.600,00. Bij uitspraak van 13 juli 2021 heeft de rechtbank het door de B.V. daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 mei 2021 vernietigd wat betreft de boete van € 11.600,00, het besluit van 7 maart 2019 herroepen en de boete vastgesteld op € 10.000,00. Tegen deze uitspraak heeft de B.V. hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting gelijktijdig behandeld met zaak nr. 202105717/1/A2 op 15 augustus 2023, waar de B.V. en [partij], vertegenwoordigd door mr. M. Heikens, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.H.G. van den Boorn, zijn verschenen.

Inleiding 1.       De B.V. is sinds december 2017 eigenaar van de woning aan [locatie] in Amsterdam (hierna: de woning). [partij] is huurder van deze woning en staat in de basisregistratie personen op dit adres ingeschreven. De woning is bij de gemeente als Bed en Breakfast (hierna: B&B) aangemeld. 2.       Zaak nr. 202105717/1/A2 ziet op het hoger beroep van [partij] over een boete die aan hem is opgelegd. Deze zaak ziet ook op het gebruik van de woning als B&B. De uitspraken op de hoger beroepen van [partij] en de B.V. zijn op dezelfde datum openbaar gemaakt. 3.       Naar aanleiding van een melding over overlast van verhuur van de woning aan toeristen in 2018 is het college een onderzoek gestart naar het feitelijk gebruik van deze woning. Op 13 september 2018 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam een bezoek gebracht aan de woning en hun bevindingen neergelegd in het op ambtseed/belofte gemaakte rapport van bevindingen (hierna: het rapport). Volgens dit rapport heeft de woning drie slaapkamers. Twee kamers op de tweede verdieping en één kamer op de eerste verdieping. De twee kamers op de tweede verdieping werden door drie in de woning aangetroffen Belgische toeristen gebruikt en de kamer op de eerste verdieping volgens [partij] door hemzelf. Verder is er een keuken, woonkamer en een badkamer. Uit het rapport volgt dat de woonkamer door de toeristen werd gebruikt en dat in de keuken etenswaren zijn gevonden die door de toeristen waren aangeschaft. Hetzelfde geldt voor de toiletspullen in de badkamer. De toeristen hebben de kamers via Booking.com geboekt. [partij] heeft de toeristen op de dag van aankomst ontvangen. De toeristen hebben verklaard [partij] nadien niet meer in de woning te hebben gezien. Volgens [partij] verblijft en slaapt hij in de woning, ook tijdens het verblijf van toeristen. De slaapkamer heeft een oppervlakte van ongeveer 14 m². Partijen gaan uit van een oppervlakte van de gehele woning van 81,55 m². Standpunt van het college 4.       Volgens het college is het gebruik van woningen voor andere doeleinden dan duurzame bewoning niet toegestaan. Omdat geen vergunning voor woningonttrekking is afgegeven, is artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: de Hvw) overtreden. Tegen het exploiteren van een B&B zonder een onttrekkingsvergunning wordt alleen onder strikte voorwaarden niet handhavend opgetreden. Deze voorwaarden zijn: a) de hoofdbewoner heeft de woning als hoofdverblijf en hij staat ook als zodanig in de brp ingeschreven, b) de bestemming tot bewoning blijft overheersend, c) aan niet meer dan vier personen per nacht wordt onderdak verleend en d) de hoofdbewoner heeft, voordat het gebruik ten behoeve van B&B werd gestart, het gebruik gemeld bij het college. In dit geval is niet aan voorwaarde b voldaan. Het college vindt dat, gezien het rapport, de woonfunctie niet overheersend is. Slechts de slaapkamer op de eerste verdieping zou alleen door [partij] worden gebruikt. Volgens het college is de verdeling van de totale gebruiksoppervlakte van de woning tussen [partij] en de toeristen niet in overeenstemming met de vereiste 60/40-regel. Deze houdt in dat maximaal 40% van de woning mag worden gebruikt voor toeristisch verblijf en 60% voor bewoning door de (hoofd)bewoner. Daarom is niet aan alle vereisten voor het mogen exploiteren van een B&B voldaan. Deze overtreding is volgens het college aan de B.V. toe te rekenen, omdat zij eigenaar is van de woning en de exploitatie van een B&B in de woning heeft aanvaard. Het is aan de B.V. om te controleren of de exploitatie in overeenstemming is met de gemeentelijke regels. Volgens het college is de B.V. hierbij ten onrechte alleen afgegaan op een verklaring van de huurder. Nader onderzoek hiernaar zou zijn aangewezen, zeker nu de woning ten tijde van de koop door de B.V. al voor toeristische verhuur werd gebruikt. Als eigenaar van de woning, was de B.V. bij machte de overtreding te beëindigen. Bij het besluit van 7 mei 2021 heeft het college de opgelegde boete verlaagd naar € 11.600,00. Aangevallen uitspraak 5.       De rechtbank heeft vooropgesteld dat ingevolge artikel 21 van de Hvw voor onttrekking van de woning aan de woonruimtevoorraad een vergunning is vereist. Indien niet over een vergunning wordt beschikt, zoals in dit geval, treedt het college op grond van het gemeentelijke vakantieverhuurbeleid onder bepaalde voorwaarden niet op tegen onttrekking van de woning aan de woonruimtevoorraad. Een van de voorwaarden is dat maximaal 40% van de woning gebruikt wordt voor toeristisch verblijf. Niet in geschil is dat [partij] twee slaapkamers heeft verhuurd aan toeristen. Volgens de rechtbank volgt uit het rapport dat de toeristen in de gehele woning hebben verbleven met uitzondering van de kamer van [partij] op de eerste verdieping. Hierbij heeft de rechtbank onder meer in aanmerking genomen dat in de woonkamer toeristische folders zijn aangetroffen, dat de toeristen gebruik hebben gemaakt van de keuken en dat volgens advertenties op Airbnb een hele woning werd verhuurd. De rechtbank heeft verder overwogen dat de vaste gedragslijn van het college, dat de woonoppervlakten die zowel door de hoofdbewoner als de toeristen worden gebruikt voor de helft meetellen, niet onredelijk is. Omdat de toeristen ook andere ruimtes dan de twee slaapkamers in de woning hebben gebruikt, telt de oppervlakte hiervan voor de helft mee. Aangezien alle partijen uitgaan van een oppervlakte van de gehele woning van 81,55 m², heeft de rechtbank geoordeeld dat meer dan 40% van de woning ten behoeve van de B&B is gebruikt. Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het mogen exploiteren van een B&B. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college de B.V. terecht als overtreder heeft aangemerkt. De B.V. heeft volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat zij niet wist en niet kon weten dat de toeristen de gehele woning gebruikten. Volgens de rechtbank bestaat er aanleiding om de door het college opgelegde boete te matigen omdat in vergelijkbare zaken een boete van € 10.000,00 wordt opgelegd. Daarom heeft de rechtbank het besluit van 7 mei 2021 vernietigd wegens strijd met artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en zelf de hoogte van de boete vastgesteld op € 10.000,00. Hoger beroep en beoordeling daarvan 6.       De hogerberoepsgronden van de B.V. over het oordeel van de rechtbank dat de woonfunctie niet overheersend is en dat zowel aan [partij] als aan de B.V. een boete is opgelegd, komen overeen met de hogerberoepsgronden van [partij]. Voor een bespreking van deze gronden verwijst de Afdeling naar haar eerdergenoemde uitspraak in het hoger beroep van [partij] die op dezelfde dag als deze uitspraak openbaar is gemaakt. Functioneel daderschap 7.       Volgens de B.V. kan zij niet als functioneel dader worden aangemerkt. Zij wist en kon niet weten dat de toeristen de gehele woning gebruikten. Kort na de koop van de woning heeft [aandeelhouder], enig aandeelhouder en bestuurder van de B.V., de woning bezocht en met [partij] gesproken over het gebruik van de woning als B&B. [partij] heeft hem toen uitgelegd dat de woning overeenkomstig de regels als B&B werd gebruikt. Ook heeft [aandeelhouder] de woning bekeken. [aandeelhouder] heeft daarnaast gecheckt of het gebruik van de woning voldeed aan de regels zoals vermeld op de website van de gemeente. 7.1.    Het college heeft in de schriftelijke uiteenzetting en op de zitting bij de Afdeling nader toegelicht waarom de B.V. als functioneel dader moet worden aangemerkt. Op het moment dat de B.V. eigenaar van de woning werd, heeft zij volgens het college ook de al bestaande huurovereenkomst met [partij] overgenomen. In deze overeenkomst is opgenomen dat de verhuurder toestemt met exploitatie als B&B. Hiermee heeft de B.V. ook de beschikkingsmacht over het gebruik van de woning door de huurder verkregen. Volgens het college had het voor de B.V. duidelijk moeten zijn dat de woonfunctie niet overheersend was. De B.V.

10.     Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het beroep van de B.V. tegen de besluiten van 21 augustus 2019 en 7 mei 2021 is gegrond. Deze besluiten, voor zover deze zien op de boete, moeten worden vernietigd. Het besluit van 7 maart 2019 moet worden herroepen. De Afdeling bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de vernietigde besluiten, voor zover deze zien op de boete. 11.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2021 in zaak nr. 19/5117; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.     vernietigt de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 21 augustus 2019, met kenmerk WO.19.004790.001 en 7 mei 2021, met kenmerk WO.21.008023.001, voor zover deze zien op de boete; V.      herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 7 maart 2019, met kenmerk 1017NH93-1; VI.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, voor zover deze zien op de boete; VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.500,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.248,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 715,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. C.H. Bangma, en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier. w.g. Van Altena voorzitter w.g. Bindels griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2024 85-1068

heeft daarmee bij aanvang van de huur aanvaard dat [partij] de B&B in strijd met de 60/40-regel exploiteerde en daarmee zou doorgaan. De B.V. heeft volgens het college bij en na aanvang van de huur ook onvoldoende gecontroleerd of de 60/40-regel in acht werd genomen. Hierdoor heeft de B.V. niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging. De verhuur van de woning, met de mogelijkheid van het exploiteren van een B&B, is de B.V bovendien dienstig geweest, aldus het college. Hierbij heeft het college met name verwezen naar de uitdrukkelijke bedoeling van de B.V. en [partij] om tevens een B&B in de woning te exploiteren in strijd met de daarvoor geldende regels zodat vanwege de hoge opbrengsten [partij] ook de huur kon betalen. 7.2.    In haar uitspraken van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071) heeft de Afdeling haar rechtspraak over het overtrederschap genuanceerd en is zij aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals die zijn geformuleerd door de strafkamer van de Hoge Raad. Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad voor zover het gaat om rechtspersonen in dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon, c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening, d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Vergelijk ook de arresten van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest) en van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. De Afdeling heeft daarbij in de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, uiteengezet dat uit deze rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden zich voordoen. Het bestuursorgaan moet bewijzen dat aan de criteria voor functioneel daderschap is voldaan. Vergelijk de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:579, ov. 1.11. 7.3.    Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat voldaan is aan de omstandigheden, zoals vermeld onder c en d. Is de gedraging de B.V. dienstig geweest? 8.       In het handelsregister staat dat de B.V. zich bezighoudt met financiële holdings. Volgens het college is het de uitdrukkelijke bedoeling van zowel de B.V. als [partij] geweest om tevens een B&B in de woning te exploiteren in strijd met de daarvoor geldende regels zodat vanwege de hoge opbrengsten [partij] ook de huur kon betalen. Echter, het college heeft dit niet met stukken onderbouwd. Dit volgt ook niet uit de overgelegde huurovereenkomst die [partij] nog met de vorige eigenaar in december 2015 heeft gesloten en door de B.V. is overgenomen. Gelet hierop volgt de Afdeling het standpunt van het college dat de gedraging de B.V. dienstig is geweest niet. Beschikking en aanvaarding door de B.V.? 9.       Tussen partijen is niet in geschil dat de B.V. kan beschikken over de wijze waarop de woning gezien de toegekende bestemming wordt gebruikt. De vraag is of de B.V. de overtreding heeft aanvaard. 9.1.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college niet aangetoond dat de B.V. de overtreding zou hebben aanvaard. Hierbij is allereerst van belang dat in de huurovereenkomst staat dat [partij] het gehuurde uitsluitend als woonruimte met toestemming tot exploitatie B&B mocht gebruiken. Dit betekent echter niet dat daarmee (ook) illegale verhuur aan toeristen wordt aanvaard. Daarnaast heeft de B.V. op de zitting bij de Afdeling toegelicht dat [aandeelhouder] na de koop de woning heeft bezocht en  met [partij] heeft gesproken over de exploitatie als B&B. [partij] stond op het adres ingeschreven en op grond van de feitelijke situatie waren er geen aanwijzingen dat hij daar niet daadwerkelijk woonde. Het was mogelijk de woning als B&B overeenkomstig de 60/40-regel te exploiteren. Het is dan aan het college om met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen waarom de B.V. al bij de aanvang van de huur wist of kon weten dat in werkelijkheid de woonfunctie niet overheersend zou zijn. Het college heeft dat niet gedaan. Het college heeft verder niet onderbouwd dat de B.V. het gebruik van de woning onvoldoende heeft gecontroleerd. Hierbij is van belang dat gedurende de periode tussen de koop van de woning in december 2017 en het bezoek van de toezichthouders van de gemeente in september 2018 niet is gebleken dat er aanwijzingen waren voor de B.V. die aanleiding gaven om onrechtmatig gebruik van de woning te vermoeden. Op de zitting bij de Afdeling heeft de B.V. toegelicht dat nadat zij bekend is geworden met de overtreding actie heeft ondernomen om de huurrelatie met [partij] te beëindigen en deze ook is beëindigd. Onder deze omstandigheden heeft het college niet aangetoond dat de B.V. de overtreding zou hebben aanvaard. 9.2.    Het betoog van de B.V. slaagt. 9.3.    Het voorgaande betekent dat het college de B.V. ten onrechte als functioneel dader heeft aangemerkt en haar ten onrechte een boete heeft opgelegd. De overige gronden van de B.V. tegen die boete behoeven daarom geen bespreking meer.