ECLI:NL:RVS:2024:2308

202302403/1/R3. Datum uitspraak: 5 juni 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant] h.o.d.n. [bedrijf], wonend te Veenoord, gemeente Emmen, appellant, en de raad van de gemeente Emmen, verweerder.

Bij besluit van 30 april 2020 heeft de raad de aanvraag van [appellant] om het bestemmingsplan "Nieuw-Amsterdam/Veenoord, industrie- en bedrijventerrein De Tweeling" van 28 mei 2009 (hierna: het bestemmingsplan) te herzien door de daarin opgenomen beperkingen voor detailhandel op het perceel [locatie 1]/[locatie 2] op te heffen en ter plaatse alle vormen van detailhandel toe te staan, afgewezen. Bij besluit van 28 januari 2021 heeft de raad het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3162, heeft de Afdeling het besluit van 28 januari 2021 vernietigd. Bij besluit van 23 februari 2023 heeft de raad het door [appellant] tegen het besluit van 30 april 2020 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. De raad heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] en de raad hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 2 april 2024, waar [appellant], bijgestaan door W. Eilering en drs. W. Kroesen, en de raad, vertegenwoordigd door mr. M.C. Meijerink en drs. M.C.J. Romijn, zijn verschenen.

OVERGANGSRECHT INWERKINGTREDING OMGEVINGSWET 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een bestemmingsplan vast te stellen is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. De aanvraag om het bestemmingsplan vast te stellen is ingediend op 17 september 2019. Dat betekent dat in dit geval het recht, waaronder de Wet ruimtelijke ordening, zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft INLEIDING 2.       [appellant] is samen met [naam] eigenaar van het perceel, kadastraal bekend als Emmen X912. Dit perceel heeft het adres [locatie 1] en [locatie 2] (hierna: het perceel). Op het perceel is de vennootschap onder firma [bedrijf] gevestigd. 3.       In het bestemmingsplan zijn aan het perceel de bestemming "Bedrijfsdoeleinden, milieucategorie 3" en de aanduiding "bestaande detailhandel" toegekend. Ingevolge artikel 6, lid 6.1, van de voorschriften van het bestemmingsplan is op het perceel detailhandel in meubelen en stoffering toegestaan. Overige detailhandel is niet toegestaan. 4.       [appellant] heeft de raad verzocht om het bestemmingsplan te wijzigen in die zin dat op het perceel alle vormen van detailhandel mogelijk worden gemaakt. 5.       Het besluit van 23 februari 2023 is genomen naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3162. In deze uitspraak is het besluit van de raad van 28 januari 2021 vernietigd. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij niet hoefde te onderbouwen dat aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PG 2006, L 376/36; hierna: de Dienstenrichtlijn) is voldaan. 6.       In het besluit van 23 februari 2023 heeft de raad alsnog onderbouwd waarom aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn wordt voldaan. Hierbij verwijst de raad naar de "Deskundigennotitie Dienstenrichtlijn De Tweeling Nieuw-Amsterdam-Veenoord" van Seinpost Adviesbureau (nu: Ginder) van 13 oktober 2020 (hierna: de deskundigennotitie) en de Detailhandelsstructuurvisie 2030 die de raad heeft vastgesteld op 27 oktober 2022. 7.       De raad stelt dat in de Detailhandelsstructuurvisie 2030 wordt ingezet op het behoud en de versterking van de leefbaarheid van het winkelcentrum van Nieuw-Amsterdam door concentratie van detailhandel in dat centrum. Nieuw-Amsterdam is één van de grotere kernen in de gemeente Emmen waar wordt ingezet op een eigen, kernverzorgend aanbod van detailhandel in het centrum. De raad stelt dat één van de maatregelen om dat doel te bereiken bestaat uit het beperken van detailhandel buiten het centrumgebied. De beperking geldt ook voor grootschalige detailhandel in volumineuze goederen. Hiervoor geldt de gewenste concentratie op Nijbracht Center. De raad stelt op basis van de deskundigennotitie dat in Emmen al geruime tijd een consequent ruimtelijk beleid wordt gevoerd voor detailhandel als onderdeel van het totale voorzieningenniveau. Volgens de  deskundigennotitie is sprake van relatief veel leegstand in het centrumgebied van Nieuw-Amsterdam en blijft de leegstand hier toenemen. Deze leegstand laat volgens de deskundigennotitie zien dat dit centrumgebied kwetsbaar is, waardoor het doel van een voldoende, kernverzorgend aanbod van detailhandel in gevaar kan komen. Winkelconcentratie is volgens de raad dus noodzakelijk om een aantrekkelijk centrum te bevorderen en de leefbaarheid van het centrumgebied te behouden. 8.       De raad stelt dat de beperking van vestiging van detailhandel buiten het centrum via het bestemmingsplan ook geschikt is om de nagestreefde doelen te bereiken. Deze beperking voorkomt dat op andere gebieden buiten het centrum en in dit geval op bedrijventerrein De Tweeling detailhandel wordt gevestigd ten koste van detailhandel in de bestaande kernwinkelgebieden. Zoals hiervoor is overwogen geldt de beperking ook voor de toegestane vormen van grootschalige detailhandel in volumineuze goederen. De gestelde beperkingen voorkomen dat op bedrijventerrein De Tweeling detailhandel wordt gevestigd die niet complementair is aan, maar concurreert met het centrumgebied van Nieuw-Amsterdam of Nijbracht Center en die zo de vitaliteit van het centrumgebied en/of Nijbracht Center aantast en daar tot leegstand leidt. De regeling in het bestemmingsplan en de weigering om de daarin opgenomen beperking voor de vestiging van detailhandel te verruimen, bouwen volgens de raad voort op bestendig gemeentelijk en provinciaal detailhandels- en centrumbeleid, zodat het daarmee beoogde doel coherent en systematisch wordt nagestreefd. Verder stelt de raad dat de beperkingen niet verder gaan dan nodig is. Het effect dat met de vestigingsbeperking wordt bereikt kan volgens de raad niet worden bereikt met andere, minder beperkende maatregelen. RELEVANTE REGELGEVING 9.       De relevante regels van het bestemmingsplan en de Dienstenrichtlijn zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. TOETSINGSKADER 10.     Bij het besluit over de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsruimte en moet hij de betrokken belangen afwegen. De Afdeling maakt die belangenafweging niet zelf, maar beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit om het bestemmingsplan niet vast te stellen in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. BEROEPSGRONDEN Zorgvuldigheid deskundigennotitie 11.     [appellant] betoogt dat de deskundigennotitie geen zorgvuldige onderbouwing vormt van het besluit van 23 februari 2023. In de eerste plaatst stelt [appellant] dat de deskundigennotitie alleen op de sectoren ‘Dagelijks’ en ‘Mode en Luxe’ ziet en dus geen motivering kan zijn om ook voor andere, niet onderzochte detailhandel-sectoren buiten het centrum geen bestemming toe te kennen. 11.1.  In de deskundigennotitie zijn betrokken de sectoren ‘Dagelijks’, ‘Mode & Luxe’, ‘Vrije Tijd’, ‘In/Om Huis’, ‘Detailhandel Overig’,  ‘Detailhandel’, ‘Leisure’ en ‘Diensten’. Dus de deskundigennotitie ziet niet alleen op de sectoren ‘Dagelijks’ en ‘Mode en Luxe’. De raad heeft toegelicht dat de specifieke sectoren ‘Dagelijks’ en ‘Mode en Luxe’ in de deskundigennotitie wat meer zijn uitgelicht ter nadere bespreking, omdat deze sectoren samen goed zijn voor 70% van het detailhandelsaanbod in de kern van Nieuw-Amsterdam en typische centrumbranches zijn die cruciaal zijn voor de vitaliteit van een winkelgebied. De conclusie in de deskundigennotitie dat detailhandel uitgesloten moet worden op het perceel van [appellant] geldt dus ook voor andere sectoren. De Afdeling ziet in wat [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Het betoog slaagt niet. 12.     [appellant] betoogt dat de deskundigennotitie is gebaseerd op niet bestaande onderzoeksgegevens en -rapporten. De gegevens die zijn gebruikt op bladzijde 18 van de deskundigennotitie zijn volgens [appellant] niet afkomstig uit het "Koopstromenonderzoek Oost Nederland", omdat een detaillering op wijk- en dorpsniveau daarin ontbreekt. 12.1.  De raad stelt met verwijzing naar het aanvullend advies "Reactie op beroep inzake De Tweeling Nieuw-Amsterdam-Veenoord" van Ginder van 7 maart 2024 dat de door [appellant] bedoelde gegevens inderdaad niet gepubliceerd zijn maar wel opvraagbaar zijn bij IPSOS I&O, de uitvoerder van het koopstromenonderzoek. Ginder heeft deze gegevens daar opgevraagd. Dat in de deskundigennotitie hier geen melding van is gemaakt, maakt, anders dan [appellant] ter zitting heeft betoogd, nog niet dat deze notitie onzorgvuldig is. De deskundige van [appellant], W.

17.     Het beroep is ongegrond. PROCESKOSTEN 18.     De raad hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. J.J.W.P. van Gastel en mr. M.M. Kaajan, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Priem, griffier. w.g. Minderhoud voorzitter w.g. Priem griffier Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2024 646   BIJLAGE   Bestemmingsplan "Nieuw-Amsterdam/Veenoord, industrie- en bedrijventerrein De Tweeling" van 28 mei 2009 Artikel 6 6.1 Doeleindenomschrijving De op de plankaart met Bedrijfsdoeleinden (B3) aangegeven gronden zijn bestemd voor bedrijfsdoeleinden in de milieucategorieën 1, 2, 3.1 en 3.2, zoals bedoeld in de bijgevoegde Staat van bedrijfsactiviteiten, bijlage 1, plus  bijbehorende tabel opslagen en installaties met de daarbij behorende voorzieningen met dien verstande dat: […]; o. detailhandel, waaronder detailhandel in volumineuze goederen niet is toegestaan, met uitzondering van de als zodanig op de plankaart aangeduid gronden "bestaande detailhandel" en voor zover in overeenstemming met de bedrijven opgenomen in de lijst "bestaande detailhandel"; […]. Dienstenrichtlijn Artikel 15 1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke  en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen. 2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen: a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters; […] 3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende  35 voorwaarden voldoen: […]; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt. […].

Kroesen, werkzaam bij Ecorys, heeft op de zitting bevestigd dat het hier gaat om bestaande onderzoeksgegevens die opvraagbaar zijn bij IPSOS I&O. De stelling van [appellant] dat het hier gaat om niet bestaande onderzoeksgegevens is dus niet juist. Het betoog slaagt niet. 13.     [appellant] betoogt verder dat de cijfers die in paragraaf 2.2 van de deskundigennotitie worden genoemd over de spreiding van detailhandel over verschillende locatiesoorten, vergeleken hadden moeten worden met de situatie van tien jaar eerder. Nu ontbreekt volgens hem duidelijk inzicht in de ontwikkeling daarvan door de jaren heen. 13.1.  De raad stelt dat de cijfers over de spreiding van detailhandel over verschillende locatiesoorten - anders dan [appellant] betoogt - zijn vergeleken met de situatie van tien jaar eerder. Paragraaf 2.2. van de deskundigennotitie begint met een paragraaf met het opschrift ‘vertrekpunt vanaf 2009’. In  paragraaf 2.2 wordt toegelicht dat tussen 2010 en 2020 het aanbodmetrage aan detailhandel in het centrum is gegroeid en buiten het centrum is gedaald. Het is dus niet zo dat in de deskundigennotitie een vergelijking met de situatie van tien jaar eerder ontbreekt. Het betoog slaagt niet. Dienstenrichtlijn 14.     [appellant] betoogt dat met de onderbouwing in het besluit van 23 februari 2023 niet is voldaan aan de in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn gestelde voorwaarde van evenredigheid. In de eerste plaats stelt hij dat op andere locaties op bedrijventerrein De Tweeling detailhandel wel is toegestaan of wordt gedoogd. Dit betekent volgens een in opdracht van [appellant] opgestelde notitie van Ecorys van 22 maart 2024 dat geen sprake is van een coherent en systematisch beleid. Verder betoogt [appellant] dat het een te vergaande maatregel is om iedere vorm van detailhandel - met uitzondering van detailhandel in meubelen en stoffering -  op zijn perceel uit te sluiten, omdat er vormen van detailhandel denkbaar zijn die geen negatief effect zullen hebben op de detailhandel die is gevestigd in het centrum. De raad had volgens [appellant] moeten aangeven welke vormen van detailhandel wel mogelijk zijn op zijn perceel. 14.1.  De raad heeft met verwijzing naar de deskundigennotitie en het gemeentelijk detailhandelsbeleid gemotiveerd toegelicht dat de voor het perceel geldende brancheringsbeperking geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken. Het tegengaan van nieuwe initiatieven op bedrijventerrein De Tweeling en andere bedrijventerreinen in de gemeente Emmen draagt volgens de raad bij aan het versterken van de gewenste detailhandelsstructuur. In de door [appellant] naar voren gebrachte stelling dat op andere locaties op bedrijventerrein De Tweeling wel een aantal winkels wordt toegestaan of gedoogd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat dit doel niet coherent en systematisch wordt nagestreefd. Hierbij is van belang dat de raad op de zitting heeft verklaard dat dit gaat om situaties waarin sprake is van bestaande rechten of situaties waarin handhavend wordt of zal worden opgetreden. Volgens de raad wordt in geen geval nieuwe detailhandel toegestaan of gedoogd op bedrijventerrein De Tweeling. Ook is niet gebleken dat de planologische beperking voor het perceel verder gaat dan nodig is of dat het nagestreefde doel met minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. De raad heeft dit standpunt onderbouwd met de analyse in de deskundigennotitie en de nadere reactie van Ginder van 7 maart 2024. De door [appellant] geopperde mogelijkheid om de planologische mogelijkheden op zijn perceel te verruimen met detailhandel die geen negatief effect heeft op de detailhandel in het centrum, is volgens de raad niet mogelijk. Romijn, werkzaam bij Ginder, heeft op de zitting namens de raad toegelicht dat de effectiviteit van de beperking verloren gaat als niet één lijn wordt getrokken. Dit betekent volgens de raad dat geen enkele nieuwe vorm van detailhandel op bedrijventerrein De Tweeling kan worden toegestaan. De Afdeling kan deze motivering van de raad volgen. 14.2.  Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad hiermee voldoende onderbouwd waarom de voor het perceel geldende brancheringsbeperking niet in strijd is met de in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn gestelde voorwaarde van evenredigheid. Het betoog slaagt niet. Gebrek in het primaire besluit 15.     [appellant] betoogt dat er een gebrek kleeft aan het primaire besluit en dit besluit ten onrechte niet is herroepen. 16.     Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb vindt op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats. Deze heroverweging betreft een volledige heroverweging en stelt de raad in staat om eventuele gebreken te herstellen. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat alleen voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft het bestuursorgaan het besluit waartegen bezwaar is gemaakt herroept. Dat altijd moet worden herroepen als aan het besluit waartegen het bezwaar is gericht een gebrek kleeft, is dus niet juist. Of wordt herroepen ligt aan het gebrek. Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022 volgt dat het destijds bestreden besluit in strijd was met artikel 3:2 van de Awb en dat de raad naar aanleiding van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar moest nemen. De raad heeft in de nieuwe beslissing op bezwaar onderzocht en onderbouwd waarom is voldaan aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Gelet hierop is het zorgvuldigheidsgebrek in het primaire besluit alsnog hersteld. De heroverweging gaf voor het herroepen van dat besluit door de raad geen aanleiding. Het betoog slaagt niet.