ECLI:NL:RVS:2024:219

202107017/1/R3. Datum uitspraak: 24 januari 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Rotterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2021 in zaak nr. 20/171 in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] en het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.

Bij besluit van 21 juni 2019 heeft het college aan [belanghebbende] een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een dakterras met een oppervlakte van ongeveer 13 m² aan de [locatie 1] te Rotterdam (hierna: perceel). Bij besluit van 4 december 2019 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 11 juni 2021 heeft het college aan [belanghebbende] een gewijzigde omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van aan dakterras van ongeveer 10 m² op het perceel. Bij uitspraak van 30 september 2021 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] ingestelde beroep tegen het besluit van 4 december 2019 niet-ontvankelijk verklaard en het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 11 juni 2021 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [belanghebbende] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2024, waar [appellant A], bijgestaan door mr. R.T.M. Lagerweij, rechtsbijstandverlener te Apeldoorn, en het college, vertegenwoordigd door mr. A.M.H. Dellaert en mr. P.J. Dudok, zijn verschenen.

1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 2 mei 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Inleiding 2.       [belanghebbende] wil een terras in het midden van het dak van zijn woning realiseren. Daarvoor is het nodig dat het middelste deel van de kap wordt verwijderd. Hij heeft daarvoor een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning ingediend. [appellant A] en [appellant B] wonen direct naast [belanghebbende], op het perceel [locatie 2]. Zij hebben vanuit de twee dakramen van hun zolderverdieping zicht op het dakterras. 3.       Het bouwplan is in strijd met de in het bestemmingsplan "Cool" opgenomen bepalingen over de wijze waarop een gebouw moet worden afgedekt. Het college is bereid om realisering van het bouwplan mogelijk te maken en heeft een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo verleend. Het heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder 2o, van de Wabo gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. [appellant A] en [appellant B] zijn het niet eens met de verlening van de omgevingsvergunning. Zij vrezen dat het gebruik van het dakterras door [belanghebbende] leidt tot geluidsoverlast en een aantasting van hun privacy. Omvang van het hoger beroep 4.       De oorspronkelijke aanvraag van [belanghebbende] ging over een dakterras van ongeveer 13 m² op een afstand van 1 m van het perceel van [appellant A] en [appellant B]. [appellant A] en [appellant B] hebben onder meer een beroep gedaan op artikel 50 van hoofdstuk 5 van het Burgerlijk Wetboek, waarin is bepaald dat het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd is binnen 2 m van de grenslijn van dit erf vensters of ander muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. Hangende beroep heeft [belanghebbende] het bouwplan gewijzigd en het terras verkleind van ongeveer 13 m² naar ongeveer 10 m². Door deze wijziging ligt het dakterras niet meer binnen 2 m van de grens met het perceel van [appellant A] en [appellant B]. Het college heeft op 11 juni 2021 voor dit gewijzigde bouwplan een omgevingsvergunning verleend. 5.       De rechtbank heeft de wijziging van het bouwplan van ondergeschikte aard geacht en daarom geoordeeld dat het college deze wijziging bij de beoordeling van de aanvraag heeft kunnen betrekken. Zij heeft het besluit van 11 juni 2021 aangemerkt als een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en overwogen dat het beroep van [appellant A] en [appellant B] daarom van rechtswege mede betrekking heeft op dat besluit. Omdat dit besluit in de plaats is getreden van de oorspronkelijke vergunning, hebben [appellant A] en [appellant B] volgens de rechtbank niet langer belang bij een inhoudelijke beoordeling van hun beroep tegen het besluit van 4 december 2019, waarbij de verlening van de oorspronkelijke vergunning in stand is gebleven. Zij heeft daarom het beroep tegen dat besluit niet-ontvankelijk verklaard. 6.       De Afdeling stelt vast dat het hoger beroep van [appellant A] en [appellant B] niet gaat over dit oordeel van de rechtbank. Zij richten zich slechts tegen het oordeel van de rechtbank over het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 11 juni 2021. De rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard.

7.       Voor zover [appellant A] en [appellant B] met hun opmerking op de zitting dat met de realisering van het dakterras de constructie kwetsbaar wordt, hebben beoogd aan te voeren dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2012, overweegt de Afdeling dat zij dit betoog niet eerder hebben aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken. 8.       [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het belang van [belanghebbende] bij het realiseren van het dakterras heeft mogen laten prevaleren boven hun belang. Zij voeren in dit verband aan dat er geen deugdelijke afweging van belangen heeft plaatsgevonden. Het college is niet ingegaan op hun belang bij rust en privacy, vooral ‘s avonds en ‘s nachts. Zij wijzen erop dat [belanghebbende] een tuin heeft, waar hij gebruik van kan maken. Een dakterras voegt niets toe aan het woongenot van [belanghebbende], terwijl het voor hen een bron van hinder en overlast is, aldus [appellant A] en [appellant B]. 8.1.    Het college heeft in het besluit van 11 juni 2021 een omgevingsvergunning verleend voor het gewijzigde bouwplan. Bij de beoordeling van de vraag of het van het bestemmingsplan wil afwijken, is het college uitgebreid ingegaan op de stedenbouwkundige gevolgen van het bouwplan. Het college is in dat besluit niet ingegaan op de bezwaren van [appellant A] en [appellant B] dat zij door het gebruik van het dakterras geluidsoverlast zullen ondervinden. Het besluit is daarom onvoldoende gemotiveerd en moet worden vernietigd. Dit heeft de rechtbank niet onderkend. 8.2.    De Afdeling ziet evenwel aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Zij overweegt hiertoe als volgt. 8.3.    Het college heeft in zijn schriftelijke uiteenzetting op het hoger beroep van [appellant A] en [appellant B] de vereiste belangenafweging alsnog gemaakt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang van [belanghebbende] bij realisering van het dakterras zwaarder weegt dan het belang van [appellant A] en [appellant B]. Het college acht daarbij van belang dat het hier gaat om een terras van ongeveer 10 m² en er maar een zeer beperkt zicht daarop bestaat vanuit de twee ramen in het schuine dak van [appellant A] en [appellant B]. Voorts valt, gelet op de omvang van het terras, niet te verwachten dat door het gebruik van het terras geluidshinder zal optreden. Het college benadrukt dat het perceel ligt in een stedelijke omgeving, namelijk het centrum van Rotterdam. Hinder door inkijk of geluid is inherent aan het wonen in een stedelijke omgeving. Het feit dat [belanghebbende] ook een tuin heeft, betekent volgens het college niet dat het belang van [appellant A] en [appellant B] zwaarder moet wegen. 8.4.    De Afdeling acht het niet uitgesloten dat, door de ligging van het dakterras vlak naast de zolderverdieping van [appellant A] en [appellant B], enige geluidhinder in hun woning kan optreden. Dit betekent echter nog niet dat het college geen omgevingsvergunning voor het dakterras heeft mogen verlenen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college, gelet op de beperkte omvang van het dakterras en de ligging van de woningen van [belanghebbende] en [appellant A] en [appellant B] in het centrum van Rotterdam, mogen stellen dat [appellant A] en [appellant B] door het dakterras niet onevenredig in hun belangen worden geschaad. Dat [belanghebbende] ook een tuin heeft, maakt niet dat het belang van [appellant A] en [appellant B] zwaarder weegt dan het belang van [belanghebbende].

9.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep tegen de gewijzigde omgevingsvergunning ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 juni 2021 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De Afdeling zal de rechtsgevolgen van dat besluit in stand laten. Dit betekent dat de omgevingsvergunning die bij het besluit van 11 juni 2021 voor het dakterras is verleend in stand blijft en het dakterras dus mag worden gerealiseerd. 10.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2021 in zaak nr. 20/171, voor zover daarbij het beroep tegen de gewijzigde omgevingsvergunning ongegrond is verklaard; III.      verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 11 juni 2021 gegrond; IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 11 juni 2021, kenmerk 4389281/OMV.19.05.00018; V.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven; VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.750,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam aan [appellant A] en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 270,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier. w.g. Verheij lid van de enkelvoudige kamer w.g. Pieters griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2024 473