ECLI:NL:RVS:2024:1426

202207372/2/R4. Datum uitspraak: 5 april 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende het hoger beroep van: Auto Verschrotings Industrie "A.V.I." Den Bosch B.V. (hierna: A.V.I.), gevestigd te 's-Hertogenbosch, verzoekster, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost­-Brabant van 21 november 2022 in zaak nr. 22/1365 en 22/2284 in het geding tussen: A.V.I. en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant.

Bij besluit van 26 november 2021 heeft het college aan A.V.I. een last onder dwangsom opgelegd wegens het zonder omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeling in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) opslaan van meer dan 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot. Bij besluit van 13 mei 2022 heeft het college het door A.V.I. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 20 juni 2022 heeft het college besloten om tot invordering over te gaan van een dwangsom van € 105.000,00. Bij uitspraak van 21 november 2022 heeft de rechtbank het door A.V.I. tegen de besluiten van 13 mei 2022 en 20 juni 2022 ingestelde beroep gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Zij heeft het college opgedragen binnen 20 weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak en heeft het besluit van 26 november 2021 geschorst tot en met zes weken na het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar onder een tweetal nader omschreven voorwaarden. Tegen deze uitspraak hebben A.V.I. en het college hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 28 december 2023 heeft het college het bezwaar van A.V.I. tegen het besluit van 26 november 2021 opnieuw ongegrond verklaard en het besluit van 26 november 2021 onder aanvulling van de motivering daarvan in stand gelaten. Bij besluit van 29 december 2023 heeft het college een dwangsom van € 105.000,00 ingevorderd. A.V.I. heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 14 maart 2024, waar A.V.I., vertegenwoordigd door ing. N. van den Wijngaard, [gemachtigde], bijgestaan door mr. W.J.W. van Eijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, en A.H. Werkman, deskundige, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.J.H. Verstappen, mr. M. de Laat, O.J.W. Appels en T.H.P. Oortmans, zijn verschenen. Voorts is ter zitting de gemeente 's-Hertogenbosch, vertegenwoordigd door mr. B.M.A. Laheij en ing. F.J.H.E. Snels, verschenen.

Overgangsrecht Omgevingswet 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom en de invordering daarvan het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven. Bij besluit van 26 november 2021 heeft het college aan A.V.I. een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Inleiding 2.       A.V.I. exploiteert sinds de jaren ’70 van de vorige eeuw op het industrieterrein De Rietvelden, perceel Rietveldenkade 1 in Den Bosch, een schrootverwerkingsbedrijf. Op 9 maart 2021 heeft een zeer grote brand gewoed op het terrein van A.V.I., gevolgd door nog een grote brand op 14 oktober 2021. Het college heeft naar aanleiding daarvan het bedrijf onder verscherpt toezicht gesteld en de vergunning van A.V.I. onderzocht. 3.       Het college heeft op 31 juli 2001 aan A.V.I. een revisievergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna: de omgevingsvergunning) verleend voor de handel in, op- en overslag van, en het bewerken en verwerken van ferro- en non-ferrometalen alsmede het shredderen van autowrakken, witgoed en welvaartsschroot, met een totale verwerkingscapaciteit van 193.000 ton per jaar. In de omgevingsvergunning van 31 juli 2001 is onder meer bepaald dat de bij dat besluit behorende gewaarmerkte aanvraag deel uitmaakt van dat besluit, voor zover de voorschriften en beperkingen niet anderszins bepalen. In de aanvraag van 27 maart 2001 is in paragraaf 8.1 opgenomen dat de opslagcapaciteit van schroot (bewerkt/onbewerkt) 1.250 ton bedraagt. Bij besluit van 26 november 2021 heeft het college aan A.V.I. een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. In het besluit staat dat uit de door A.V.I. op 10 september 2021 per e-mail overgelegde voorraadadministratie blijkt dat de opslag van bewerkt en onbewerkt schroot de aangevraagde en vergunde hoeveelheid van 1.250 ton overschrijdt. Op grond van de geldende omgevingsvergunning van 31 juli 2001 mag er maximaal 1.250 ton bewerkt of onbewerkt schroot aanwezig zijn binnen de inrichting en op 12 dagen in 2021 was er meer dan 1.250 ton aan bewerkt en onbewerkt schroot in de inrichting aanwezig. Volgens het college overtreedt A.V.I. daarmee artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. Het college gelast A.V.I. om binnen een maand na inwerkingtreding van het besluit de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo te hebben beëindigd en beëindigd te houden. Indien niet tijdig aan de last wordt voldaan, is A.V.I. aan het college een dwangsom verschuldigd van € 105.000,00 per constatering per week dat artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo niet wordt nageleefd, met een maximum van € 1.050.000,00. Om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden, moet A.V.I. de opslag van bewerkt en onbewerkt schroot binnen de inrichting tot een maximum van 1.250 ton hebben beperkt en beperkt houden. In het besluit staat dat A.V.I. er ook voor kan kiezen om, indien vergunbaar, te beschikken over een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu waarmee deze verandering in opslagcapaciteit is gelegaliseerd. Het college merkt voor de volledigheid op dat de overtreding pas is beëindigd als een dergelijke vergunning in werking is getreden. Bij besluit van 13 mei 2022 heeft het college het hiertegen door A.V.I. gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 26 november 2021 in stand gelaten. Hiertegen heeft A.V.I. beroep ingesteld. Bij besluit van 20 juni 2022 heeft het college een bedrag van € 105.000,00 ingevorderd van een volgens hem op 3 januari 2022 verbeurde dwangsom. Het beroep van A.V.I. tegen het besluit van 13 mei 2022 richtte zich eveneens tegen het besluit van 20 juni 2022. De uitspraak van de rechtbank 4.       Bij uitspraak van 21 november 2022 heeft de rechtbank overwogen dat A.V.I. door meer schroot op het terrein op te slaan dan 1.250 ton heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo en dat het college bevoegd was om tegen deze overtreding op te treden. Vervolgens heeft de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, beoordeeld of het college van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik mocht maken. De rechtbank is vervolgens tot de conclusie gekomen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat handhavend optreden door het opleggen van de last onder dwangsom van 26 november 2021 in dit geval niet onevenredig is. Bij haar oordeel heeft de rechtbank onder meer betrokken dat het college in de 20 jaar voorafgaand aan de brand geen aandacht heeft gehad voor de begrenzing van de opslagcapaciteit en dat het niet is uitgesloten dat de in de aanvraag genoemde begrenzing van de opslagcapaciteit van schroot destijds niet de bedoeling is geweest van A.V.I. Verder heeft de rechtbank bij haar oordeel betrokken dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat het begrenzen van de opslagcapaciteit noodzakelijk is om verdere risico’s voor de brandveiligheid te voorkomen. In dat verband heeft de rechtbank verwezen naar de door het college bij besluit van 25 mei 2022 ambtshalve gewijzigde omgevingsvergunning die voorziet in het plaatsen van keerwanden en het compartimenteren van opslag en andere maatregelen in overeenstemming met het rapport van Milon van 2021. De rechtbank gaat ervan uit dat door deze wijziging van de omgevingsvergunning de brandveiligheid voldoende wordt gewaarborgd, nu dit specifiek met de wijziging werd beoogd. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit op bezwaar en het invorderingsbesluit gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en het college opgedragen binnen 20 weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 21 november 2022 het besluit van 26 november 2021 geschorst tot en met zes weken na het nemen van het nieuwe besluit op het bezwaar van A.V.I. onder de volgende voorwaarden: - de inrichting moet in werking zijn in overeenstemming met het besluit tot ambtshalve wijziging van de omgevingsvergunning van het college van 25 mei 2022; - binnen de inrichting mag, als aan de eerste voorwaarde is voldaan, in afwijking van het besluit 13 mei 2022, 1.250 ton bewerkt schroot en 1.250 ton onbewerkt schroot worden opgeslagen. 5.       A.V.I. en het college hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De nadere besluiten van het college 6.       Bij besluit van 28 december 2023 heeft het college een nieuw besluit genomen op het bezwaarschrift van A.V.I. tegen het besluit van 26 november 2021. Het college heeft het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en geconcludeerd dat handhavend optreden in dit geval wel evenredig is. Bij besluit van 29 december 2023 heeft het college besloten tot het invorderen van een dwangsom van € 105.000,00. Verzoek om een voorlopige voorziening te treffen 7.       Bij brief van 26 januari 2024 heeft A.V.I. de voorzieningenrechter van de Afdeling gevraagd om de besluiten van 28 en 29 december 2023 en het besluit van 26 november 2021 met terugwerkende kracht te schorsen en bij wijze van voorlopige voorziening dezelfde voorziening te treffen als de rechtbank in haar beslissing heeft gedaan. A.V.I.

9.       Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd was om handhavend op te treden tegen het opslaan van meer dan 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot. In de aanvraag van 27 maart 2001 is in paragraaf 8.1 opgenomen dat de opslagcapaciteit van bewerkt en onbewerkt schroot 1.250 ton bedraagt. In de vergunning van 31 juli 2001 is bepaald dat de bijbehorende gewaarmerkte aanvraag deel uitmaakt van de vergunning. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat A.V.I. op grond van die vergunning niet meer dan 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot mag opslaan. Door meer dan 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot op te slaan handelt A.V.I. in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de vraag of er op het moment van het besluit van 28 december 2023 met het oog op legalisatie een ontvankelijke aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu was ingediend. Volgens A.V.I. heeft zij op 22 oktober 2023 een aanvraag voor een revisievergunning ingediend die uitgaat (afgerond) van een opslagcapaciteit van maximaal 10.000 ton schroot bij een doorzet van 193.000 ton schroot en dat uit de bij deze aanvraag overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat deze opslag brandveilig kan plaatsvinden vanwege de opgerichte keerwanden, het op het open middenterrein in acht nemen van een minimale afstand tussen de individuele hopen opgeslagen schroot en andere maatregelen. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanvraag om revisievergunning van 22 oktober 2023 ten tijde van het nemen van het besluit van 28 december 2023 niet ontvankelijk was. Op de zitting heeft het college nader toegelicht dat de aanvraag nog niet in behandeling genomen kon worden, omdat de aanvraag nog niet compleet was en dat op korte termijn, doch uiterlijk binnen een maand na deze zitting aan A.V.I. een verzoek zal worden gestuurd om de benodigde aanvullende gegevens te verstrekken. Zo zijn, wat de brandveiligheid betreft, de afstanden tussen hopen schroot zoals die nu in de aanvraag zitten te kort om een brandweervoertuig door te laten en is de brandcompartimentering feitelijk niet uitgevoerd overeenkomstig de daartoe verleende omgevingsvergunning, zodat de brandveiligheid niet is gegarandeerd. 10.     Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er op basis van de beschikbare informatie onvoldoende zekerheid over of er ten tijde van het besluit van 28 december 2023 een ontvankelijke aanvraag was gedaan en of er concreet zicht op legalisatie bestond. Dit zal in de bodemprocedure nader onderzocht moeten worden. Ook de vraag of het college bij het besluit van 28 december 2023 voldoende heeft gemotiveerd dat handhavend optreden gelet op alle omstandigheden van dit geval de evenredigheidstoets kan doorstaan, leent zich niet voor beantwoording in deze procedure en zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld.  De voorzieningenrechter zal hierna aan de hand van een belangenafweging beoordelen of aanleiding bestaat voor de door A.V.I. gevraagde voorlopige voorziening. 11.     A.V.I. heeft gesteld dat haar bedrijfsvoering in het geding komt als zij niet meer dan 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot mag opslaan op het terrein. Dit betekent namelijk, gelet op de haar vergunde doorzet, dat zij steeds maar voor 2 dagen schroot in voorraad kan hebben. Dit is een enorme logistieke uitdaging voor haar en een extra 1.250 ton schroot geeft haar wat meer ruimte, ook omdat het regelmatig voorkomt dat er een technische storing optreedt bij de shredder, waardoor er minder schroot kan worden verwerkt dan aangevoerd. Wanneer niet meer dan maximaal 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot mag worden opgeslagen is de goederenstroom binnen het verdienmodel veel te laag. De beperking in de opslagcapaciteit van schroot gaat dan ook ten koste van haar financiële situatie en de groep van ondernemingen waartoe zij behoort. 12.     Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de brandveiligheid van een uitbreiding van de opslagcapaciteit van 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot naar 2.500 ton niet vaststaat. Dit omdat de brandcompartimentering feitelijk door A.V.I. anders is uitgevoerd dan is voorgeschreven in de omgevingsvergunning van 25 mei 2022 en het besluit van het college van 11 november 2022 tot goedkeuring van een gewijzigde compartimentering. Zo is een vak groter geworden dan voorgeschreven en is het uitrij- en calamiteitenvak kleiner geworden. In dat verband heeft het college erop gewezen dat er geen akkoord is van de brandweer op het opslaan van 1.250 ton bewerkt en 1.250 ton onbewerkt schroot volgens de huidige brandcompartimentering op het perceel. 13.     De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van het college bij het afwijzen van het verzoek om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen zwaarder weegt dan het belang van A.V.I. bij toewijzing. De voorzieningenrechter betrekt bij zijn oordeel dat een advies van de brandweer over de vraag of het brandveilig is om de opslagcapaciteit te vergroten naar 2 x 1.250 ton bewerkt en onbewerkt schroot gelet op de huidige feitelijke situatie op het terrein van A.V.I. ontbreekt. Verder betrekt de voorzieningenrechter bij zijn afweging dat A.V.I. haar financiële belang niet aan de hand van stukken heeft onderbouwd. Op de zitting is weliswaar toegelicht dat het afwijzen van de voorziening ten koste zal gaan van de financiële situatie, maar zij heeft in dat verband aan de voorzieningenrechter geen stukken overgelegd. Bovenstaande afweging in aanmerking nemende en gelet op het feit dat de voorzieningenrechter zal bewerkstelligen dat de bodemzaak uiterlijk in het derde kwartaal van 2024 op een zitting zal worden behandeld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de door A.V.I. gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen. Invorderingsbesluit 29 december 2023 14.     De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor de door A.V.I. gevraagde schorsing van het invorderingsbesluit van 29 december 2023, reeds omdat door het college op de zitting is toegezegd dat het tot dat uitspraak is gedaan in de bodemzaak feitelijk niet tot invordering van de dwangsom zal overgaan.

15.     Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 16.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: wijst het verzoek af. Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W.D. Kamphorst-Timmer, griffier. w.g. Scholten-Hinloopen voorzieningenrechter w.g. Kamphorst griffier Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2024 776