ECLI:NL:RVS:2023:3623

202201980/1/A2. Datum uitspraak: 27 september 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] (h.o.d.n. [bedrijf]), wonend te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]), appellanten, en het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder.

Bij besluit van 13 november 2017 heeft het college het verzoek van [appellant] om compensatie van nadeel afgewezen. Bij besluit van 18 februari 2022 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2023, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. G. Yousef, advocaat te Enschede, en het college, vertegenwoordigd door E.R. Jasper, vergezeld door mr. P. Scharenborg, deskundige, zijn verschenen.

1.       [appellant] exploiteerde, onder de naam [bedrijf], aan de [locatie] te Almelo een banketbakkerij, die zich toelegde op de productie en verkoop van vlaaien. 2.       [appellant] heeft op 27 december 2017 het college verzocht om nadeelcompensatie voor schade die voortvloeit uit omzetderving door (weg)werkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van het centrum van Almelo.

3.       Het college heeft onder verwijzing naar het advies van Thorbecke van 15 juni 2018 aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag gelegd dat niet was voldaan aan het vereiste van de speciale last. Bij besluit van 22 januari 2019 is de afwijzing gehandhaafd. De rechtbank Overijssel heeft bij uitspraak van 16 augustus 2019 het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. 4.       In de tussenuitspraak van 8 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1988) heeft de Afdeling overwogen dat het college niet zonder nadere motivering op het advies van Thorbecke heeft mogen afgaan. Daartoe overwoog de Afdeling dat tussen partijen niet in geschil is dat er een causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en de verrichte werkzaamheden die hebben geduurd van februari 2016 tot en met maart 2017, dus gedurende meer dan een jaar. Verder stelde de Afdeling vast dat aan [appellant] niet werd tegengeworpen dat de schade niet voor compensatie in aanmerking komt wegens risicoaanvaarding of omdat op andere wijze in vergoeding daarvan is voorzien. In dat geval ligt het, zo heeft de Afdeling in deze tussenuitspraak geoordeeld, in de rede dat het college, nadat het de schade heeft onderzocht en begroot, eerst beoordeelt of, en zo ja in hoeverre, die schade binnen het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico valt en daarom voor rekening van [appellant] moet blijven. Het college is hier in het besluit van 22 januari 2019 niet op ingegaan en zal hierover alsnog moeten beslissen, aldus de Afdeling in deze tussenuitspraak. 5.       In de uitspraak van 22 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2940) heeft de Afdeling het besluit van 22 januari 2019 vernietigd, omdat het college niet binnen de gestelde termijn de geconstateerde gebreken in het besluit heeft hersteld. De Afdeling heeft bepaald dat het college alsnog een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak van 8 september 2021 is overwogen. Tegen het nieuwe besluit staat alleen beroep bij de Afdeling open. Advies en het besluit van 18 februari 2022 6.       Het college heeft het verzoek van [appellant] behandeld met toepassing van de Algemene nadeelcompensatieverordening gemeente Almelo van 20 december 2011 (verder: de nadeelcompensatieverordening). Het college heeft het advies van Thorbecke van 9 februari 2022 aan het besluit van 18 februari 2022 ten grondslag gelegd. Bij dit besluit heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie opnieuw ongegrond verklaard. In het advies is onder meer het volgende vermeld. 7.       Thorbecke heeft de schade berekend over de periode begin 2016 (aanvang van de werkzaamheden) tot en met juli 2017 (de beëindiging van de onderneming). Voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade is een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin [bedrijf] zich als gevolg van de werkzaamheden bevond en de hypothetische situatie waarin [bedrijf] zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, is bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. Thorbecke heeft vooropgesteld dat in de regel moet worden uitgegaan van drie referentiejaren. In dit geval vertoont de omzet vanaf 2013, volgens Thorbecke, een structureel dalende trend. Thorbecke is daarom uitgegaan van het hele jaar 2015 als referentieperiode voor het schadejaar 2016 en van 7/12 deel van 2015 voor de eerste 7 maanden van 2017. Op de in 2015 behaalde omzet is een inflatie- en een branchecorrectie toegepast. Wegens een autonome omzetdaling ten opzichte van de branche ‘Brood- en Banketbakkerijen’ is de referentieomzet negatief gecorrigeerd met 11,4%. 8.       In het advies is vastgesteld dat in de eerste 7 maanden van 2017 de werkelijke omzet boven de normomzet lag (een positief verschil van € 2.450,-). In 2016 lag de werkelijke omzet daarentegen onder de normomzet (een negatief verschil van € 10.517,-). 9.       In het advies is verder vermeld dat de werkzaamheden zijn te beschouwen als een normale maatschappelijke ontwikkeling en ter plekke ook in de lijn der verwachtingen lagen. Voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de in 2016 geleden schade heeft Thorbecke gebruik gemaakt van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele werkzaamheden van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 2018, omdat in de nadeelcompensatieverordening geen drempel is opgenomen voor de beoordeling van het normaal ondernemersrisico. In het advies (par. 7.7.2.) wordt geadviseerd het forfait op 13% vast te stellen. Dit leidt tot een forfait van € 13.097,-(jaaromzet 2015 (€ 197.263,-) x brutowinstmarge (51%) x percentage normaal maatschappelijk risico (13%)). Uit de berekening volgt dat het nadeel door de werkzaamheden geheel binnen het normaal ondernemersrisico valt. Thorbecke heeft daarom aan het college geadviseerd geen nadeelcompensatie toe te kennen. Beroep van [appellant] 10.     [appellant] betoogt dat het college het advies van Thorbecke niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. [appellant] wijst op een tegenadvies van Langhout Wiarda Bestuurschade en Omgevingsrechtdeskundigen (hierna: Langhout) van 19 april 2022 in samenhang met een deel van het tegenadvies van Langhout van 22 juli 2020. 11.     In het tegenadvies is vermeld dat moet worden uitgegaan van de referentieperiode 2012 t/m 2014. De door Thorbecke gehanteerde referentieperiode, het jaar 2015, is niet representatief. In 2015 waren er werkzaamheden in en om het centrum van Almelo. Deze werkzaamheden maakten deel uit van de totale herinrichting van het centrum, zoals opgenomen in het Binnenstadplan Almelo. Ook waren er werkzaamheden in het complex de Havenpassage, waarin het bedrijf van [appellant] was gevestigd. Thorbecke heeft door uit te gaan van 2015 als referentiejaar de normomzet onjuist bepaald. Na aftrek van het normale ondernemersrisico resteert in 2016 een schade van € 26.423,- en in 2017 een schade van € 31.318,-. De toe te kennen nadeelcompensatie bedraagt in totaal dus € 57.741,-. 12.     Het college heeft bij brief van 14 juli 2022 een verweerschrift ingediend, met als bijlage onder meer een reactie van 8 juli 2022 van Thorbecke op het tegenadvies van Langhout. 13.     [appellant] heeft daarop gereageerd met een nadere memorie van 12 juli 2023. Beoordeling door de Afdeling

14.     De Afdeling stelt vast partijen het niet eens zijn over de te hanteren referentieperiode en de daaraan gerelateerde berekening van de normomzet en de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van door of in opdracht van de gemeente uitgevoerde, rechtmatige werkzaamheden in de periode begin 2016 tot en met juli 2017 (de schadeperiode). 15.     Volgens het college vertonen de omzetten vanaf 2013 en dus voor aanvang van de werkzaamheden in de schadeperiode een bestendig dalende lijn. Daarom moet worden uitgegaan van het jaar 2015 als referentieperiode. [appellant] betoogt dat 2015 een onvoldoende representatief referentiejaar is. Het college miskent, volgens [appellant], ook dat de bestendig dalende lijn in de omzetten in de periode 2013 tot en met 2015 (mede) is veroorzaakt door werkzaamheden die deel uitmaakten van de totale herinrichting van het centrum van Almelo en door werkzaamheden in het complex Havenpassage waarin het bedrijf van [appellant] was gevestigd. Dit maakt dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van het laatste jaar, voorafgaande aan de schadeperiode. Het college moet voor de berekening van de schade uitgaan van referentieperiode 2012 tot en 2014. Maatstaf 16.     Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze vergewisplicht is neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van die wet voor andere adviseurs. Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het bestuursorgaan de adviseur een reactie op wat over het advies is aangevoerd.

17.     Bij de beoordeling van aanvragen om nadeelcompensatie voor gederfde winst, wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in de referentieperiode. Deze periode dient in voldoende mate representatief te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de beweerdelijk schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is daarbij gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 30 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3510) en van 10 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2321). Toepassing in dit geval 18.     Uit de door [appellant] aangeleverde jaarrekeningen 2013 tot en met 2016 en de winst- en verliesrekening over 2017 volgt een dalende omzet die vanaf 2013 is ingezet en dus voorafgaande aan de schadeperiode. 19.     In het advies van Thorbecke van 9 februari 2022 is vermeld dat de structureel dalende ontwikkeling van de omzetten (mede) is veroorzaakt door andere omstandigheden dan de in deze procedure relevante schadeoorzaken. Deze omstandigheden kunnen daarom buiten beschouwing blijven en tasten de representativiteit van 2015 als referentiejaar niet aan. Het gaat hierbij om werkzaamheden in de Havenpassage en om werkzaamheden in 2014 en 2015 in het om het centrum van Almelo. Werkzaamheden in de Havenpassage 20.     Thorbecke wijst op werkzaamheden in het complex de Havenpassage waarin het bedrijf van [appellant] was gevestigd samen met andere ondernemingen. Thorbecke acht het zeer aannemelijk dat die werkzaamheden van invloed waren op de omzet in 2015. Omdat deze schadeoorzaak geen zuiver publiekrechtelijke oorzaak is, dient deze daarom buiten beschouwing te blijven volgens Thorbecke voor de vraag of 2015 een in voldoende mate representatief referentiejaar is. 21.     De Afdeling is van oordeel dat Thorbecke daarmee niet onderkent dat het gaat om de vraag of de omzet van het bedrijf van [appellant] in 2015 representatief is voor de omzet in 2016 en 2017. Daarbij is niet van belang of deze werkzaamheden in 2015 privaatrechtelijk en/of publiekrechtelijk van aard zijn. Evenmin is van belang dat, zoals Thorbecke stelt, er geen recht is op nadeelcompensatie voor schade als gevolg van die niet-publiekrechtelijke werkzaamheden. Dit betekent immers niet dat deze werkzaamheden de representativiteit van de omzet over 2015 voor de normomzet over 2015/2016 niet kunnen aantasten. 22.     Ter zitting heeft het college toegelicht dat de bewuste werkzaamheden in het pand zich ook uitstrekten over geheel 2016 en 2017 en over die jaren een vergelijkbare negatieve invloed hadden op de omzetontwikkeling als in 2015 en daarom niet afdoen aan 2015 als representatief referentiejaar. Deze stelling is in het advies en ook ter zitting niet onderbouwd of inzichtelijk gemaakt. In het advies van Thorbecke ontbreekt een beschrijving van de exacte duur van deze werkzaamheden in het pand en een beoordeling of deze of vergelijkbare werkzaamheden in 2016 of 2017 (steeds) een vergelijkbare invloed op de omzetontwikkeling van het bedrijf van [appellant] hebben gehad. 23.     In het advies van Thorbecke is verder vermeld dat [appellant] een schadevergoeding van € 51.175,- heeft ontvangen op grond van een civielrechtelijk vonnis voor schadeveroorzakende ontwikkelingen in de Havenpassage en dat in zoverre geen rekening hoeft te worden gehouden met die ontwikkelingen in de keuze voor 2015 als referentiejaar. 24.     Volgens [appellant] gaat het om een vonnis van de rechtbank Overijssel van 23 april 2019 in zaak nr. 7270494 \CV EXPL 18-3459. Dit vonnis gaat over een schadeloosstelling op basis van reconstructie na de datum van beëindiging van de huurovereenkomst per 23 april 2019. Het gaat dus om een vergoeding van schade die is geleden na de in deze procedure relevante schadeperiode. Hiermee weerlegt het college niet dat schadeveroorzakende ontwikkelingen in 2015 de representativiteit van het gekozen referentiejaar niet aantasten. 25.     De Afdeling is van oordeel dat [appellant] dit betoog terecht heeft voorgedragen. De schadeloosstelling betekent niet dat schadeveroorzakende ontwikkelingen in de Havenpassage geen rol spelen voor de keuze van 2015 als referentiejaar. Ook overigens heeft Thorbecke de relevantie van dit vonnis voor de keuze van een referentieperiode niet duidelijk gemaakt. 26.     Het betoog van [appellant] slaagt. Het college mocht niet op het advies van Thorbecke afgaan, omdat daarin niet deugdelijk is gemotiveerd dat werkzaamheden in de Havenpassage in 2015 de representativiteit van 2015 als referentiejaar niet aantasten. Werkzaamheden in 2014 en 2015 27.     [appellant] betoogt dat ook in 2014 en 2015 er allerlei werkzaamheden hebben plaatsgevonden op diverse locaties in en om het centrum van Almelo. De werkzaamheden aan De Werf en de Klara Zetkinstraat - die voor 1 januari 2016 waren afgerond - waren van invloed op de meest belangrijke aanlooproutes voor de onderneming van [appellant]. De verwijdering van de parkeerplaatsen aan De Werf (tegenover restaurant Dock 19 te Almelo) betekende volgens [appellant] dat het grootste deel van de aanloop verdween. Door de door het college ingerichte omleidingen, verdwenen de aanlooproutes, waarvan [appellant] afhankelijk was vrijwel volledig en daardoor liep de omzet drastisch terug. Het college heeft daarmee ten onrechte geen rekening gehouden bij de vaststelling van de referentieperiode en de normomzet, aldus [appellant]. 28.     Het college stelt daar tegenover dat de schadeveroorzakende werkzaamheden het gevolg zijn van de besluiten van de raad van de gemeente Almelo van 17 februari 2015 en 5 januari 2016. Deze besluiten mogen buiten beschouwing blijven bij de keuze voor een referentieperiode. In het advies van 9 februari 2022 wijst Thorbecke op de (gedeeltelijke) privaatrechtelijke aard van de werkzaamheden. Ook maken die besluiten geen deel uit van het Binnenstadplan Almelo. Daarbij komt dat de aanspraak op nadeelcompensatie voor deze besluiten is verjaard. Tot slot wijst Thorbecke op het ontbreken van causaal verband tussen de werkzaamheden ter uitvoering van die besluiten en de omzetontwikkeling in 2014 en 2015. 29.     De Afdeling heeft onder 21 overwogen dat ook in het geval dat werkzaamheden privaatrechtelijk van aard zijn, dit niet betekent dat deze buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de keuze voor een representatieve referentieperiode. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de werkzaamheden in 2014 en 2015 volgens Thorbecke geen deel uitmaken van het Binnenstadplan Almelo. Voor de beantwoording van de vraag of een referentieperiode in voldoende mate representatief is, is het ook irrelevant of een aanspraak op compensatie van nadeel als gevolg van de besluiten van de besluiten van 17 februari 2015 en 5 januari 2016 is verjaard. Hoewel het ontbreken van causaal verband tussen de werkzaamheden en de daling van de omzet wel een relevante omstandigheid is voor de keuze van een referentieperiode, is in het advies van Thorbecke het ontbreken van een causaal verband tussen de werkzaamheden in 2014 en 2015 en de in die jaren behaalde omzetten onvoldoende inzichtelijk onderbouwd. Voor zover Thorbecke stelt dat de werkzaamheden op enige afstand van de onderneming zijn uitgevoerd, is dit op voorhand niet aannemelijk.

31.     Het beroep in gegrond. Het besluit van 18 februari 2022 moet worden vernietigd. Het besluit van 19 februari 2022 is genomen in strijd met de art. 3:2 en de vergewisplicht van het college neergelegd in art. 3:9 van de Awb. Het college mocht het advies van Thorbecke van 9 februari 2022 niet aan besluit van 19 februari 2022 ten grondslag leggen. Geen finale geschilbeslechting 32.     Ter zitting heeft het college betoogt dat 2015 een representatief referentiejaar is, omdat in dat jaar geen werkzaamheden zijn uitgevoerd. De door [appellant] voorgestelde referentieperiode 2012-2014 is volgens het college niet representatief, omdat er in die periode wel werkzaamheden waren, die de omzetten nadelig hebben beïnvloed. 33.     Volgens [appellant] is 2015 geen representatief referentiejaar is voor de berekening van de normomzet en de schade, omdat er wel werkzaamheden waren. 34.     De Afdeling stelt vast dat hoewel wenselijk, het gelet op het verloop van de procedure, finale geschilbeslechting niet mogelijk is. Partijen zijn verdeeld over de beantwoording van de vraag wanneer, waar en welke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. In het advies van Thorbecke ontbreekt echter een duidelijk antwoord op deze vraag. Een duidelijk overzicht van de werkzaamheden die van invloed kunnen zijn op de omzet van de onderneming van [appellant] en van de periodes gedurende welke deze werkzaamheden plaats vonden ontbreekt. Het college zal nu alsnog een nieuw besluit moeten nemen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Daartoe zal de Afdeling een termijn van 12 weken stellen. Andere deskundige 35.     Het ligt vanwege de gebreken die kleven aan de door Thorbecke opgestelde adviezen in de rede dat het college een andere deskundige verzoekt advies aan hem uit te brengen. Deze deskundige moet een referentieperiode kiezen die in voldoende mate representatief is voor de ontwikkeling van de omzetten in de schadeperiode, de gestelde schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht, en deze keuze voorzien van een deugdelijke motivering. In beginsel moet conform vaste rechtspraak worden uitgegaan van een referentieperiode van 3 jaar. De werkzaamheden moeten inzichtelijk in beeld worden gebracht, zodat duidelijk is wat deze werkzaamheden behelzen, en wanneer en waar deze zijn uitgevoerd. Aan de hand van de keuze voor de referentieperiode moet de deskundige beoordelen, welke omzetten naar redelijke verwachting zouden zijn behaald in de schadeperiode en de uit de omzetdaling voortvloeiende schade berekenen. Tot slot moet de deskundige beoordelen in hoeverre de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hierbij is van belang dat de keuze voor de methode voor de berekening van de omvang van het normaal ondernemersrisico tussen partijen niet meer in geschil is. 36.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 37.     Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep van [appellant A] en [appellant B] gegrond; II.       vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Almelo van 18 februari 2022; III.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Almelo op om binnen 12 weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; IV.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Almelo tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.674,- geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Almelo aan [appellant A] en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 184,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier. w.g. Polak voorzitter w.g. Planken griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2023 299

202201980/1/A2. Datum uitspraak: 27 september 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] (h.o.d.n. [bedrijf]), wonend te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]), appellanten, en het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder.

Bij besluit van 13 november 2017 heeft het college het verzoek van [appellant] om compensatie van nadeel afgewezen. Bij besluit van 18 februari 2022 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2023, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. G. Yousef, advocaat te Enschede, en het college, vertegenwoordigd door E.R. Jasper, vergezeld door mr. P. Scharenborg, deskundige, zijn verschenen.

1.       [appellant] exploiteerde, onder de naam [bedrijf], aan de [locatie] te Almelo een banketbakkerij, die zich toelegde op de productie en verkoop van vlaaien. 2.       [appellant] heeft op 27 december 2017 het college verzocht om nadeelcompensatie voor schade die voortvloeit uit omzetderving door (weg)werkzaamheden in het kader van de herontwikkeling van het centrum van Almelo.

3.       Het college heeft onder verwijzing naar het advies van Thorbecke van 15 juni 2018 aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag gelegd dat niet was voldaan aan het vereiste van de speciale last. Bij besluit van 22 januari 2019 is de afwijzing gehandhaafd. De rechtbank Overijssel heeft bij uitspraak van 16 augustus 2019 het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. 4.       In de tussenuitspraak van 8 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1988) heeft de Afdeling overwogen dat het college niet zonder nadere motivering op het advies van Thorbecke heeft mogen afgaan. Daartoe overwoog de Afdeling dat tussen partijen niet in geschil is dat er een causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en de verrichte werkzaamheden die hebben geduurd van februari 2016 tot en met maart 2017, dus gedurende meer dan een jaar. Verder stelde de Afdeling vast dat aan [appellant] niet werd tegengeworpen dat de schade niet voor compensatie in aanmerking komt wegens risicoaanvaarding of omdat op andere wijze in vergoeding daarvan is voorzien. In dat geval ligt het, zo heeft de Afdeling in deze tussenuitspraak geoordeeld, in de rede dat het college, nadat het de schade heeft onderzocht en begroot, eerst beoordeelt of, en zo ja in hoeverre, die schade binnen het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico valt en daarom voor rekening van [appellant] moet blijven. Het college is hier in het besluit van 22 januari 2019 niet op ingegaan en zal hierover alsnog moeten beslissen, aldus de Afdeling in deze tussenuitspraak. 5.       In de uitspraak van 22 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2940) heeft de Afdeling het besluit van 22 januari 2019 vernietigd, omdat het college niet binnen de gestelde termijn de geconstateerde gebreken in het besluit heeft hersteld. De Afdeling heeft bepaald dat het college alsnog een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak van 8 september 2021 is overwogen. Tegen het nieuwe besluit staat alleen beroep bij de Afdeling open. Advies en het besluit van 18 februari 2022 6.       Het college heeft het verzoek van [appellant] behandeld met toepassing van de Algemene nadeelcompensatieverordening gemeente Almelo van 20 december 2011 (verder: de nadeelcompensatieverordening). Het college heeft het advies van Thorbecke van 9 februari 2022 aan het besluit van 18 februari 2022 ten grondslag gelegd. Bij dit besluit heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie opnieuw ongegrond verklaard. In het advies is onder meer het volgende vermeld. 7.       Thorbecke heeft de schade berekend over de periode begin 2016 (aanvang van de werkzaamheden) tot en met juli 2017 (de beëindiging van de onderneming). Voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade is een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin [bedrijf] zich als gevolg van de werkzaamheden bevond en de hypothetische situatie waarin [bedrijf] zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, is bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. Thorbecke heeft vooropgesteld dat in de regel moet worden uitgegaan van drie referentiejaren. In dit geval vertoont de omzet vanaf 2013, volgens Thorbecke, een structureel dalende trend. Thorbecke is daarom uitgegaan van het hele jaar 2015 als referentieperiode voor het schadejaar 2016 en van 7/12 deel van 2015 voor de eerste 7 maanden van 2017. Op de in 2015 behaalde omzet is een inflatie- en een branchecorrectie toegepast. Wegens een autonome omzetdaling ten opzichte van de branche ‘Brood- en Banketbakkerijen’ is de referentieomzet negatief gecorrigeerd met 11,4%. 8.       In het advies is vastgesteld dat in de eerste 7 maanden van 2017 de werkelijke omzet boven de normomzet lag (een positief verschil van € 2.450,-). In 2016 lag de werkelijke omzet daarentegen onder de normomzet (een negatief verschil van € 10.517,-). 9.       In het advies is verder vermeld dat de werkzaamheden zijn te beschouwen als een normale maatschappelijke ontwikkeling en ter plekke ook in de lijn der verwachtingen lagen. Voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de in 2016 geleden schade heeft Thorbecke gebruik gemaakt van de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele werkzaamheden van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 2018, omdat in de nadeelcompensatieverordening geen drempel is opgenomen voor de beoordeling van het normaal ondernemersrisico. In het advies (par. 7.7.2.) wordt geadviseerd het forfait op 13% vast te stellen. Dit leidt tot een forfait van € 13.097,-(jaaromzet 2015 (€ 197.263,-) x brutowinstmarge (51%) x percentage normaal maatschappelijk risico (13%)). Uit de berekening volgt dat het nadeel door de werkzaamheden geheel binnen het normaal ondernemersrisico valt. Thorbecke heeft daarom aan het college geadviseerd geen nadeelcompensatie toe te kennen. Beroep van [appellant] 10.     [appellant] betoogt dat het college het advies van Thorbecke niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. [appellant] wijst op een tegenadvies van Langhout Wiarda Bestuurschade en Omgevingsrechtdeskundigen (hierna: Langhout) van 19 april 2022 in samenhang met een deel van het tegenadvies van Langhout van 22 juli 2020. 11.     In het tegenadvies is vermeld dat moet worden uitgegaan van de referentieperiode 2012 t/m 2014. De door Thorbecke gehanteerde referentieperiode, het jaar 2015, is niet representatief. In 2015 waren er werkzaamheden in en om het centrum van Almelo. Deze werkzaamheden maakten deel uit van de totale herinrichting van het centrum, zoals opgenomen in het Binnenstadplan Almelo. Ook waren er werkzaamheden in het complex de Havenpassage, waarin het bedrijf van [appellant] was gevestigd. Thorbecke heeft door uit te gaan van 2015 als referentiejaar de normomzet onjuist bepaald. Na aftrek van het normale ondernemersrisico resteert in 2016 een schade van € 26.423,- en in 2017 een schade van € 31.318,-. De toe te kennen nadeelcompensatie bedraagt in totaal dus € 57.741,-. 12.     Het college heeft bij brief van 14 juli 2022 een verweerschrift ingediend, met als bijlage onder meer een reactie van 8 juli 2022 van Thorbecke op het tegenadvies van Langhout. 13.     [appellant] heeft daarop gereageerd met een nadere memorie van 12 juli 2023. Beoordeling door de Afdeling

14.     De Afdeling stelt vast partijen het niet eens zijn over de te hanteren referentieperiode en de daaraan gerelateerde berekening van de normomzet en de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van door of in opdracht van de gemeente uitgevoerde, rechtmatige werkzaamheden in de periode begin 2016 tot en met juli 2017 (de schadeperiode). 15.     Volgens het college vertonen de omzetten vanaf 2013 en dus voor aanvang van de werkzaamheden in de schadeperiode een bestendig dalende lijn. Daarom moet worden uitgegaan van het jaar 2015 als referentieperiode. [appellant] betoogt dat 2015 een onvoldoende representatief referentiejaar is. Het college miskent, volgens [appellant], ook dat de bestendig dalende lijn in de omzetten in de periode 2013 tot en met 2015 (mede) is veroorzaakt door werkzaamheden die deel uitmaakten van de totale herinrichting van het centrum van Almelo en door werkzaamheden in het complex Havenpassage waarin het bedrijf van [appellant] was gevestigd. Dit maakt dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van het laatste jaar, voorafgaande aan de schadeperiode. Het college moet voor de berekening van de schade uitgaan van referentieperiode 2012 tot en 2014. Maatstaf 16.     Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze vergewisplicht is neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van die wet voor andere adviseurs. Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het bestuursorgaan de adviseur een reactie op wat over het advies is aangevoerd.

17.     Bij de beoordeling van aanvragen om nadeelcompensatie voor gederfde winst, wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in de referentieperiode. Deze periode dient in voldoende mate representatief te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de beweerdelijk schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is daarbij gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 30 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3510) en van 10 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2321). Toepassing in dit geval 18.     Uit de door [appellant] aangeleverde jaarrekeningen 2013 tot en met 2016 en de winst- en verliesrekening over 2017 volgt een dalende omzet die vanaf 2013 is ingezet en dus voorafgaande aan de schadeperiode. 19.     In het advies van Thorbecke van 9 februari 2022 is vermeld dat de structureel dalende ontwikkeling van de omzetten (mede) is veroorzaakt door andere omstandigheden dan de in deze procedure relevante schadeoorzaken. Deze omstandigheden kunnen daarom buiten beschouwing blijven en tasten de representativiteit van 2015 als referentiejaar niet aan. Het gaat hierbij om werkzaamheden in de Havenpassage en om werkzaamheden in 2014 en 2015 in het om het centrum van Almelo. Werkzaamheden in de Havenpassage 20.     Thorbecke wijst op werkzaamheden in het complex de Havenpassage waarin het bedrijf van [appellant] was gevestigd samen met andere ondernemingen. Thorbecke acht het zeer aannemelijk dat die werkzaamheden van invloed waren op de omzet in 2015. Omdat deze schadeoorzaak geen zuiver publiekrechtelijke oorzaak is, dient deze daarom buiten beschouwing te blijven volgens Thorbecke voor de vraag of 2015 een in voldoende mate representatief referentiejaar is. 21.     De Afdeling is van oordeel dat Thorbecke daarmee niet onderkent dat het gaat om de vraag of de omzet van het bedrijf van [appellant] in 2015 representatief is voor de omzet in 2016 en 2017. Daarbij is niet van belang of deze werkzaamheden in 2015 privaatrechtelijk en/of publiekrechtelijk van aard zijn. Evenmin is van belang dat, zoals Thorbecke stelt, er geen recht is op nadeelcompensatie voor schade als gevolg van die niet-publiekrechtelijke werkzaamheden. Dit betekent immers niet dat deze werkzaamheden de representativiteit van de omzet over 2015 voor de normomzet over 2015/2016 niet kunnen aantasten. 22.     Ter zitting heeft het college toegelicht dat de bewuste werkzaamheden in het pand zich ook uitstrekten over geheel 2016 en 2017 en over die jaren een vergelijkbare negatieve invloed hadden op de omzetontwikkeling als in 2015 en daarom niet afdoen aan 2015 als representatief referentiejaar. Deze stelling is in het advies en ook ter zitting niet onderbouwd of inzichtelijk gemaakt. In het advies van Thorbecke ontbreekt een beschrijving van de exacte duur van deze werkzaamheden in het pand en een beoordeling of deze of vergelijkbare werkzaamheden in 2016 of 2017 (steeds) een vergelijkbare invloed op de omzetontwikkeling van het bedrijf van [appellant] hebben gehad. 23.     In het advies van Thorbecke is verder vermeld dat [appellant] een schadevergoeding van € 51.175,- heeft ontvangen op grond van een civielrechtelijk vonnis voor schadeveroorzakende ontwikkelingen in de Havenpassage en dat in zoverre geen rekening hoeft te worden gehouden met die ontwikkelingen in de keuze voor 2015 als referentiejaar. 24.     Volgens [appellant] gaat het om een vonnis van de rechtbank Overijssel van 23 april 2019 in zaak nr. 7270494 \CV EXPL 18-3459. Dit vonnis gaat over een schadeloosstelling op basis van reconstructie na de datum van beëindiging van de huurovereenkomst per 23 april 2019. Het gaat dus om een vergoeding van schade die is geleden na de in deze procedure relevante schadeperiode. Hiermee weerlegt het college niet dat schadeveroorzakende ontwikkelingen in 2015 de representativiteit van het gekozen referentiejaar niet aantasten. 25.     De Afdeling is van oordeel dat [appellant] dit betoog terecht heeft voorgedragen. De schadeloosstelling betekent niet dat schadeveroorzakende ontwikkelingen in de Havenpassage geen rol spelen voor de keuze van 2015 als referentiejaar. Ook overigens heeft Thorbecke de relevantie van dit vonnis voor de keuze van een referentieperiode niet duidelijk gemaakt. 26.     Het betoog van [appellant] slaagt. Het college mocht niet op het advies van Thorbecke afgaan, omdat daarin niet deugdelijk is gemotiveerd dat werkzaamheden in de Havenpassage in 2015 de representativiteit van 2015 als referentiejaar niet aantasten. Werkzaamheden in 2014 en 2015 27.     [appellant] betoogt dat ook in 2014 en 2015 er allerlei werkzaamheden hebben plaatsgevonden op diverse locaties in en om het centrum van Almelo. De werkzaamheden aan De Werf en de Klara Zetkinstraat - die voor 1 januari 2016 waren afgerond - waren van invloed op de meest belangrijke aanlooproutes voor de onderneming van [appellant]. De verwijdering van de parkeerplaatsen aan De Werf (tegenover restaurant Dock 19 te Almelo) betekende volgens [appellant] dat het grootste deel van de aanloop verdween. Door de door het college ingerichte omleidingen, verdwenen de aanlooproutes, waarvan [appellant] afhankelijk was vrijwel volledig en daardoor liep de omzet drastisch terug. Het college heeft daarmee ten onrechte geen rekening gehouden bij de vaststelling van de referentieperiode en de normomzet, aldus [appellant]. 28.     Het college stelt daar tegenover dat de schadeveroorzakende werkzaamheden het gevolg zijn van de besluiten van de raad van de gemeente Almelo van 17 februari 2015 en 5 januari 2016. Deze besluiten mogen buiten beschouwing blijven bij de keuze voor een referentieperiode. In het advies van 9 februari 2022 wijst Thorbecke op de (gedeeltelijke) privaatrechtelijke aard van de werkzaamheden. Ook maken die besluiten geen deel uit van het Binnenstadplan Almelo. Daarbij komt dat de aanspraak op nadeelcompensatie voor deze besluiten is verjaard. Tot slot wijst Thorbecke op het ontbreken van causaal verband tussen de werkzaamheden ter uitvoering van die besluiten en de omzetontwikkeling in 2014 en 2015. 29.     De Afdeling heeft onder 21 overwogen dat ook in het geval dat werkzaamheden privaatrechtelijk van aard zijn, dit niet betekent dat deze buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de keuze voor een representatieve referentieperiode. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de werkzaamheden in 2014 en 2015 volgens Thorbecke geen deel uitmaken van het Binnenstadplan Almelo. Voor de beantwoording van de vraag of een referentieperiode in voldoende mate representatief is, is het ook irrelevant of een aanspraak op compensatie van nadeel als gevolg van de besluiten van de besluiten van 17 februari 2015 en 5 januari 2016 is verjaard. Hoewel het ontbreken van causaal verband tussen de werkzaamheden en de daling van de omzet wel een relevante omstandigheid is voor de keuze van een referentieperiode, is in het advies van Thorbecke het ontbreken van een causaal verband tussen de werkzaamheden in 2014 en 2015 en de in die jaren behaalde omzetten onvoldoende inzichtelijk onderbouwd. Voor zover Thorbecke stelt dat de werkzaamheden op enige afstand van de onderneming zijn uitgevoerd, is dit op voorhand niet aannemelijk.

31.     Het beroep in gegrond. Het besluit van 18 februari 2022 moet worden vernietigd. Het besluit van 19 februari 2022 is genomen in strijd met de art. 3:2 en de vergewisplicht van het college neergelegd in art. 3:9 van de Awb. Het college mocht het advies van Thorbecke van 9 februari 2022 niet aan besluit van 19 februari 2022 ten grondslag leggen. Geen finale geschilbeslechting 32.     Ter zitting heeft het college betoogt dat 2015 een representatief referentiejaar is, omdat in dat jaar geen werkzaamheden zijn uitgevoerd. De door [appellant] voorgestelde referentieperiode 2012-2014 is volgens het college niet representatief, omdat er in die periode wel werkzaamheden waren, die de omzetten nadelig hebben beïnvloed. 33.     Volgens [appellant] is 2015 geen representatief referentiejaar is voor de berekening van de normomzet en de schade, omdat er wel werkzaamheden waren. 34.     De Afdeling stelt vast dat hoewel wenselijk, het gelet op het verloop van de procedure, finale geschilbeslechting niet mogelijk is. Partijen zijn verdeeld over de beantwoording van de vraag wanneer, waar en welke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. In het advies van Thorbecke ontbreekt echter een duidelijk antwoord op deze vraag. Een duidelijk overzicht van de werkzaamheden die van invloed kunnen zijn op de omzet van de onderneming van [appellant] en van de periodes gedurende welke deze werkzaamheden plaats vonden ontbreekt. Het college zal nu alsnog een nieuw besluit moeten nemen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Daartoe zal de Afdeling een termijn van 12 weken stellen. Andere deskundige 35.     Het ligt vanwege de gebreken die kleven aan de door Thorbecke opgestelde adviezen in de rede dat het college een andere deskundige verzoekt advies aan hem uit te brengen. Deze deskundige moet een referentieperiode kiezen die in voldoende mate representatief is voor de ontwikkeling van de omzetten in de schadeperiode, de gestelde schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht, en deze keuze voorzien van een deugdelijke motivering. In beginsel moet conform vaste rechtspraak worden uitgegaan van een referentieperiode van 3 jaar. De werkzaamheden moeten inzichtelijk in beeld worden gebracht, zodat duidelijk is wat deze werkzaamheden behelzen, en wanneer en waar deze zijn uitgevoerd. Aan de hand van de keuze voor de referentieperiode moet de deskundige beoordelen, welke omzetten naar redelijke verwachting zouden zijn behaald in de schadeperiode en de uit de omzetdaling voortvloeiende schade berekenen. Tot slot moet de deskundige beoordelen in hoeverre de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hierbij is van belang dat de keuze voor de methode voor de berekening van de omvang van het normaal ondernemersrisico tussen partijen niet meer in geschil is. 36.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 37.     Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep van [appellant A] en [appellant B] gegrond; II.       vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Almelo van 18 februari 2022; III.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Almelo op om binnen 12 weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; IV.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Almelo tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.674,- geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Almelo aan [appellant A] en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 184,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier. w.g. Polak voorzitter w.g. Planken griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2023 299