ECLI:NL:RVS:2023:3029

202301496/2/A3. Datum uitspraak: 9 augustus 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende het hoger beroep van: Hague 5 Sportbar B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 januari 2023 in zaak nr. 22/669 in het geding tussen: [partij], wonend te [woonplaats], en anderen, en de burgemeester van Den Haag.

Bij afzonderlijke besluiten van 14 mei 2021 heeft de burgemeester aan Hague 5 een exploitatievergunning, een permanente ontheffing van de sluitingstijden en een Drank- en horecawetvergunning verleend voor de horeca-inrichting aan Javastraat 132 in Den Haag. Bij besluit van 15 december 2021 heeft de burgemeester de door [partij] en anderen daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 januari 2023 heeft de rechtbank het door [partij] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 december 2021 vernietigd, voor zover daarbij de exploitatievergunning en de ontheffing van de sluitingsuren zijn gehandhaafd, en de exploitatievergunning en de permanente ontheffing van de sluitingstijden van 14 mei 2021 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Hague 5 hoger beroep ingesteld. Ook heeft Hague 5 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 27 juli 2023, waar Hague 5, vertegenwoordigd door mr. D. Pieterse, advocaat te Den Haag, en [gemachtigden], de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E.P. Alonso en mr. R. van den Bosch, zijn verschenen. Verder zijn ter zitting [partij] en [partij A] als partij gehoord.

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure. Wettelijk kader 2.       Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak. Inleiding 3.       Hague 5 huurt sinds 1 januari 2021 het pand aan Javastraat 132 in Den Haag, om daar een sport- en poolbar te exploiteren. De burgemeester heeft daarvoor op 14 mei 2021 een exploitatievergunning, een permanente ontheffing van de sluitingstijden en een Drank- en horecawetvergunning verleend. Een aantal omwonenden en eigenaars in de directe omgeving van het pand vreest voor overlast. De burgemeester heeft hun bezwaren tegen de ontheffing en de vergunningen ongegrond verklaard. 4.       Volgens de rechtbank moest de exploitatievergunning worden geweigerd op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: Apv). Niet in geschil is dat de sportbar kwalificeert als horecacategorie ‘zwaar’. De rechtbank heeft vastgesteld dat het geldende bestemmingsplan "Archipelbuurt e.o." (hierna: het bestemmingsplan), op deze locatie alleen tot middelzware horeca toestaat. De specifieke gebruiksregel van artikel 4.5 van de planregels is volgens de rechtbank niet van toepassing, omdat het zware gebruik meer dan een jaar onderbroken is geweest sinds de vorige exploitant Flamez B.V. stopte. Omdat aanvraag van Hague 5 om een exploitatievergunning had moeten worden afgewezen, had de burgemeester ook de ontheffing van de sluitingstijden moeten weigeren. De rechtbank heeft daarom zelf voorziend de exploitatievergunning en de ontheffing herroepen.

5.       De voorzieningenrechter zal het verzoek van Hague 5 beoordelen aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel. 6.       Hague 5 betoogt dat het gebruik voor zware horeca pas werd gestaakt toen het besluit op het bezwaar van Flamez B.V. tegen de intrekking van haar exploitatievergunning onherroepelijk was. Dat was volgens Hague 5 op 28 mei 2021. Flamez B.V. had tot die datum de intentie om het zware gebruik voort te zetten. Haar eigen gebruik voor zware horeca is aangevangen op 4 december 2020. Op die datum heeft Hague 5 namelijk de huurovereenkomst voor het pand ondertekend. Het gebruik voor zware horeca is dus volgens Hague 5, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, minder dan een jaar onderbroken geweest. 6.1.    De voorzieningenrechter stelt aan de hand van de verbeelding van het geldende bestemmingsplan "Archipelbuurt e.o." vast dat op het pand de bestemming "Gemengd - 1" en de aanduiding "horeca tot en met categorie 2" rusten. In beginsel is hier geen horeca in de categorie "zwaar" toegestaan, tenzij de specifieke gebruiksregels van artikel 4.5, onder d en e, van de planregels kunnen worden toegepast. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gaat het in artikel 4.5, onder e, in ieder geval om het feitelijke gebruik. Dat Flamez B.V. nog tot 28 mei 2021 het pand feitelijk voor zware horeca heeft gebruikt, terwijl Hague 5 het pand al huurde en verbouwde, ligt niet voor de hand. De voorzieningenrechter volgt de onweersproken stelling van [partij] en anderen ter zitting dat Flamez B.V. de feitelijke exploitatie heeft gestaakt toen de Belastingdienst op haar inboedel beslag legde, in de periode tussen of kort na de intrekking van haar exploitatievergunning op 7 januari 2020 en de weigering van voorlopige voorziening op 20 februari 2020. Wat betreft de aanvang van het feitelijke gebruik door Hague 5 is het moment van het ondertekenen van de huurovereenkomst op 4 december 2020 niet doorslaggevend. Ter zitting is gebleken dat Hague 5 de sportbar voor publiek heeft geopend nadat zij de vergunningen van 14 mei 2021 ontving. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het feitelijke gebruik als zware horeca-inrichting pas toen weer een aanvang nam. Gelet op het voorgaande volgt de voorzieningenrechter het oordeel van de rechtbank dat het gebruik voor zware horeca langer dan een jaar onderbroken is geweest. Dit gebruik mocht gelet op artikel 4.5, onder e, van het bestemmingsplan op 14 mei 2021 niet meer worden hervat. Wat [partij] en anderen over de vereisten van artikel 4.5, onder d, hebben aangevoerd, hoeft daarom niet meer te worden besproken. De voorzieningenrechter verwacht daarnaast niet dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat de exploitatie voor zware horeca op grond van het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan mocht worden voortgezet. Artikel 32.2, derde lid, van de planregels belet namelijk op vergelijkbare wijze dat het gebruik langer dan een jaar wordt onderbroken. 6.2.    Voorshands moet worden geconcludeerd dat de exploitatievergunning en de ontheffing van de sluitingstijden, gelet op artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, en artikel 2:29, vierde lid, van de Apv, moesten worden geweigerd. Niet valt in te zien waarom de rechtbank in zoverre niet zelf in de zaak mocht voorzien. Het betoog slaagt niet.

7.       Gelet op het vorenstaande dient het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden afgewezen. 8.       De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: wijst het verzoek af. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier. w.g. Van Altena voorzieningenrechter w.g. Konings griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 augustus 2023 612   BIJLAGE | Wettelijk kader   Apv Den Haag Artikel 2:28 Exploitatie horeca-inrichting 1. Het is verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder exploitatievergunning van de burgemeester. 2. t/m 4 […] 5. De burgemeester weigert of trekt de exploitatievergunning in indien: a. de vestiging of de exploitatie van de horeca-inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan; […]. Artikel 2:29 Openings- en sluitingstijden 1. […] 2. Het is verboden een horeca-inrichting, die behoort tot categorie 2, voor bezoekers geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten of te laten verblijven op vrijdagen, zaterdagen en zondagen tussen 02.30 uur en 07.00 uur en op de overige dagen van de week tussen 02.00 uur en 07.00 uur, tenzij sprake is van een situatie als bedoeld in lid 3, 5 of 7. 3. De burgemeester kan voor een horeca-inrichting, waarvan de ondernemer ten genoegen van de burgemeester heeft aangetoond, dat de exploitatie van die horeca-inrichting geen nadelige invloed heeft op de openbare orde of op het woon- of leefklimaat in de naaste omgeving van die horeca-inrichting, ontheffing verlenen van het in het eerste en tweede lid gestelde verbod, zij het met die beperking, dat: a. […]; b. alleen een horeca-inrichting behorende tot categorie 2 in aanmerking komt voor een ontheffing voor de uren gelegen tussen 02.00 uur en 04.00 uur of tussen 02.30 en 05.00 uur. 4. De burgemeester kan de ontheffing bedoeld in het derde lid weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien een van de in artikel 2:28, vijfde en zesde lid, genoemde situaties zich voordoet. […] Bestemmingsplan "Archipelbuurt e.o." Artikel 4.1 Bestemmingsomschrijving De voor ‘Gemengd - 1’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: uitsluitend op de begane grondlaag: […] d. horeca in de categorie "licht" van de Staat van Horeca-categorieën als opgenomen in Bijlage 7 van de regels en zoals nader bepaald in lid 4.5 onder b; […] en ter plaatse van de aanduiding: g. "horeca tot en met categorie 2" is horeca in de categorie "middelzwaar" van de Staat van Horeca-categorieën als opgenomen in Bijlage 7 van de regels van dit plan en zoals nader bepaald in lid 4.5 toegestaan, uitsluitend op de begane grondlaag; h. "horeca tot en met categorie 3" is horeca in de categorie "zwaar" van de Staat van Horeca-categorieën als opgenomen in Bijlage 7 van de regels van dit plan en zoals nader bepaald in lid 4.5 toegestaan, uitsluitend op de begane grondlaag;" Artikel 4.5 Specifieke gebruiksregels […] d. horeca-inrichtingen in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van dit plan, blijven toegestaan, waarbij geldt dat: 1. het gebruik niet mag worden vergroot ten opzichte van de omvang die bestond op het tijdstip van terinzagelegging van het ontwerp van dit plan; 2. de categorie-indeling van een vestiging mag niet verzwaard worden; e. Voor wat betreft horeca-inrichtingen in de categorie "zwaar" geldt in aanvulling op het bepaalde onder b dat het gebruik als horeca-inrichting vallend in categorie "zwaar" niet mag worden hervat indien het gebruik langer dan een jaar is onderbroken; […]. 32.2 Overgangsrecht gebruik 1. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet; 2. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind; 3. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten; 4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsregels van dat plan.