ECLI:NL:RVS:2023:264

202200252/1/A3. Datum uitspraak: 25 januari 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Zalmhaven C.V., gevestigd te Amsterdam, en Zalmhaven Beheer B.V., gevestigd te Utrecht, appellanten (hierna tezamen en in enkelvoud: Zalmhaven), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 november 2021 in zaak nr. 20/3295 in het geding tussen: Zalmhaven en het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.

Bij besluit van 22 juli 2019 heeft het college Zalmhaven medegedeeld een door haar ingediend verzoek om informatie niet aan te merken als een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). Bij besluit van 12 mei 2020 heeft het college het door Zalmhaven tegen het besluit van 22 juli 2019 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen, het verzoek alsnog aangemerkt als een Wob-verzoek en medegedeeld inhoudelijk op dat verzoek te zullen beslissen. Bij besluit van 23 juli 2021 heeft het college dat inhoudelijke besluit genomen, twee documenten geanonimiseerd openbaar gemaakt en openbaarmaking van meer documenten geweigerd, omdat die niet zijn aangetroffen. Bij uitspraak van 8 november 2021 heeft de rechtbank het door Zalmhaven tegen het besluit van 12 mei 2020 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard en het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 23 juli 2021 ongegrond. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Zalmhaven hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Zalmhaven heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 december 2022, waar Zalmhaven, vertegenwoordigd door mr. R.J.G. Bäcker, advocaat te Den Haag, vergezeld door ing. M. Corbeau en mr. R.B. Pol, en het college, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman, vergezeld door I. Jans en Y. Koelemij, zijn verschenen.

Inleiding en (omvang) geschil 1.       In hoger beroep staat vast dat het verzoek om informatie een Wob-verzoek is. Verder richt het hoger beroep zich alleen tegen de ongegrondverklaring van het beroep tegen het besluit van 23 juli 2021, waarbij het college inhoudelijk op dat Wob-verzoek heeft beslist. 2.       Zalmhaven heeft verzocht om openbaarmaking van alle documenten over een beleidsdocument van de gemeente Rotterdam, genaamd "Binnenstad Rotterdam: beleidskader voor verdere verdichting en beheer, 1993-2000" dat in de zomer van 1993 is vastgesteld (hierna: Binnenstadsplan). Zij heeft daarbij een aantal documenten genoemd die in ieder geval onder het verzoek vallen. 3.       Bij het besluit van 23 juli 2020 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat een aantal van die documenten al openbaar is, twee van de gevraagde documenten geanonimiseerd openbaar gemaakt en openbaarmaking van de overige gevraagde documenten geweigerd, omdat die niet zijn aangetroffen. 4.       In geschil is of het college voldoende heeft gedaan om alle gevraagde documenten te achterhalen. Daarbij gaat het in het bijzonder om documenten over de bekendmaking van het Binnenstadsplan. Oordeel van de rechtbank 5.       De rechtbank heeft overwogen dat de acties die het college volgens het besluit van 23 juli 2021 heeft ondernomen om de gevraagde documenten te achterhalen blijk geven van een voldoende en zorgvuldig onderzoek. Zij is Zalmhaven niet gevolgd in haar stelling dat het college daarbij ten onrechte geen externe ICT-deskundige heeft ingeschakeld. Volgens de rechtbank kan Zalmhaven wel worden gevolgd in haar stelling dat het aannemelijk is dat er documenten over de bekendmaking van het Binnenstadsplan zijn geweest, omdat uit de openbaar gemaakte documenten kan worden opgemaakt dat er zienswijzen of inspraakreacties over dat plan zijn ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er echter geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van het college dat het naast de al verstrekte documenten niet of niet meer over andere documenten beschikt.

6.       Zalmhaven betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college al het redelijke had moeten doen om de gevraagde documenten alsnog te achterhalen en niet mocht volstaan met de algemene zoekslag zoals verwoord in het besluit van 23 juli 2021. Het college had bijvoorbeeld navraag moeten doen bij externen aan wie het Binnenstadsplan destijds is bekendgemaakt. Daarnaast had van het college mogen worden verwacht dat het voor het onderzoek in de digitale systemen een (onafhankelijke) ICT-deskundige zou inschakelen, aldus Zalmhaven. 6.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 30 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8916), is het, wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer bij hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch bij dat bestuursorgaan berust. Voor zover openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet (meer) bij het bestuursorgaan berusten maar bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten, mag van dit bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen. 6.2.    Anders dan Zalmhaven lijkt te veronderstellen, heeft de rechtbank niet overwogen dat het aannemelijk is dat de documenten over de bekendmaking van het Binnenstadsplan bij het college berusten. De rechtbank heeft overwogen dat het aannemelijk is dat die documenten er zijn geweest, maar dat het op basis van het verrichte onderzoek niet ongeloofwaardig is dat het college die documenten nu niet meer onder zich heeft. Zalmhaven heeft niet aannemelijk gemaakt dat die documenten op grond van de destijds geldende Archiefwet en de daarop berustende selectielijsten, waarin de bewaartermijnen van documenten zijn neergelegd, nog bij het college behoren te berusten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:30), moet vernietiging van documenten na het verstrijken van de bewaartermijn in beginsel rechtmatig worden geacht. In dat geval behoeft het bestuursorgaan niet meer over die documenten te beschikken. Als een Wob-verzoek wordt gedaan na het verstrijken van de bewaartermijn, ontslaat de enkele mogelijkheid dat de documenten reeds vernietigd zijn het bestuursorgaan echter niet van zijn uit de Wob voortvloeiende verplichting om te bezien of deze informatie (nog) voorhanden is. Ook als bij ontvangst van het verzoek op voorhand vaststaat dat de bewaartermijn voor de gevraagde informatie verstreken is, moet het bestuursorgaan nagaan of deze informatie feitelijk voorhanden is (vergelijk de uitspraak van 22 augustus 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2163). 6.3.    Uit het besluit van 23 juli 2021 blijkt dat door medewerkers van de gemeente is gezocht naar fysieke stukken en dat zij de digitale systemen hebben geraadpleegd met behulp van relevante zoektermen. Op de zitting van de Afdeling heeft het college deze zoektocht nader toegelicht. Er is gezocht in het niet-openbare fysieke archief en er is gezocht in de digitale systemen die er nu zijn. Ten tijde van belang werkten de gemeenteambtenaren echter met eigen computers. Bestanden die zij van belang achtten, hebben zij uitgeprint en in hangmappen gedaan. Voor zover die hangmappen nog aanwezig waren, is daarin gezocht naar de gevraagde documenten. De computers zelf zijn inmiddels vervangen, zodat daarop niet meer kon worden gezocht. De Afdeling ziet geen reden om aan deze toelichting te twijfelen en kan zich daarom vinden in het oordeel van de rechtbank dat het college blijk heeft gegeven van een voldoende en zorgvuldig onderzoek naar het bestaan van de gevraagde documenten. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat dit onderzoek ook zonder de inzet van een onafhankelijke ICT-deskundige voldoende uitgebreid en zorgvuldig is geweest. De Wob vereist in dit geval niet dat het college verder ICT-onderzoek doet naar digitale bestanden die ongeveer 30 jaar oud zijn en waarvan niet aannemelijk is gemaakt dat deze op grond van de Archiefwet bewaard hadden moeten blijven. Het betoog faalt. 7.       Zalmhaven betoogt verder dat de door de rechtbank geformuleerde onderzoeksplicht leidt tot schending van het recht op gelijke proceskansen (equality of arms) zoals voortvloeit uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Er bestaat in Wob-procedures een onbalans tussen de informatiepositie van het bestuursorgaan dat de informatie moet verschaffen en zo nodig daarnaar onderzoek moet verrichten, en de verzoeker die voor het verkrijgen van de informatie afhankelijk is van het bestuursorgaan en moet vertrouwen op dat onderzoek. Deze onbalans wordt nog versterkt door de lichte motiveringsplicht voor het bestuursorgaan bij de onderzoeksplicht en de zware bewijslast van de verzoeker voor het aannemelijk maken dat de documenten toch bij het bestuursorgaan berusten. Om deze onbalans te corrigeren, moet volgens Zalmhaven een verzwaarde onderzoeksplicht op het bestuursorgaan - in dit geval het college - worden gelegd. 7.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 4 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5125), is artikel 6 van het EVRM niet van toepassing op procedures ingevolge de Wob, aangezien hierin het algemeen belang bij openbaarmaking aan de orde is en niet enig burgerrechtelijk recht of enige burgerrechtelijke verplichting van de verzoeker. Los daarvan houdt de vaste jurisprudentie van de Afdeling niet in dat een verzoeker in elk geval aannemelijk moet maken dat een stuk bij het bestuursorgaan berust. Pas indien een bestuursorgaan na onderzoek stelt dat een document niet meer bij het bestuursorgaan berust en die stelling niet ongeloofwaardig voorkomt, is het aan een verzoeker om aannemelijk te maken dat het document wel bij het bestuursorgaan berust. De rechter beoordeelt of het door het bestuursorgaan verrichte onderzoek zorgvuldig en volledig is geweest, waarbij het bestuursorgaan moet aangeven hoe naar de documenten is gezocht. De Afdeling volgt Zalmhaven niet in haar standpunt dat deze motiveringsplicht te licht is en ziet ook geen aanleiding om van de vaste rechtspraak af te wijken (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2555). Het betoog faalt. Eindoordeel 8.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen. 9.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier. w.g. Verheij lid van de enkelvoudige kamer w.g. De Vries-Biharie griffier Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2023 611