ECLI:NL:RVS:2023:2069

202102690/1/A3. Datum uitspraak: 31 mei 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de burgemeester van Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2021 in zaak nr. 19/2473 in het geding tussen: Marco Polo Pizzeria en Steakhouse B.V., gevestigd te Amsterdam, en de burgemeester

Bij besluit van 26 oktober 2018 heeft de burgemeester een dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 van Marco Polo ingevorderd. Bij besluit van 21 maart 2019 heeft de burgemeester het door Marco Polo daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 maart 2021 heeft de rechtbank het door Marco Polo daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 maart 2019 vernietigd, het besluit van 26 oktober 2018 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. Marco Polo heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De burgemeester heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 april 2023, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.M. Mandjes en A.H.M. Buijs, en Marco Polo, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. C. Lubben, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Marco Polo is een horecabedrijf met terras gevestigd aan het Damrak 31 te Amsterdam. Op 8 augustus 2017 heeft de burgemeester een bestuurlijke waarschuwing aan Marco Polo gegeven, omdat tijdens een controle werd geconstateerd dat op het terras een los menubord was geplaatst. Dit is volgens de burgemeester in strijd met de exploitatievergunning. Nadat op 24 augustus 2017 wederom werd geconstateerd dat er een los menubord op het terras was geplaatst, heeft de burgemeester op 11 oktober 2017 een last onder dwangsom opgelegd aan Marco Polo. De last houdt voor zover relevant in dat als binnen een jaar nogmaals wordt geconstateerd dat Marco Polo het terras exploiteert op een wijze die in strijd is met de exploitatievergunning, aan haar een dwangsom zal worden opgelegd van € 2.500,00. Dit besluit is in rechte onaantastbaar. 2.       Op 16 augustus 2018 constateerde een handhaver van de gemeente dat op het terras van Marco Polo een opstelling was geplaatst die werd aangemerkt als een menubord. Op de foto in het constateringsrapport is te zien dat een menukaart open ligt op een standaard die op een tafel is geplaatst. Onder de openliggende menukaart is ook een rechtopstaande kaart te zien met daarop een aantal foto’s van gerechten. Dit vormde de aanleiding voor de invordering van de verbeurde dwangsom bij besluit van 26 oktober 2018. Het bezwaar van Marco Polo tegen dit besluit werd door de burgemeester ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit van de burgemeester op het bezwaar van Marco Polo tegen de invordering van de dwangsom niet deugdelijk is gemotiveerd. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester de standaard met daarop een menukaart die los op een tafel was geplaatst, ten onrechte aangemerkt als een menubord dat in strijd met de exploitatievergunning op het terras was geplaatst. Gronden van het hoger beroep 4.       De burgemeester betoogt dat de rechtbank de feiten onjuist heeft vastgesteld. In de uitspraak komt wat tijdens de zitting is vastgesteld niet terug, namelijk dat de standaard met de menukaarten die Marco Polo toonde een andere was dan door de gemeentelijke toezichthouders werd aangetroffen op 16 augustus 2018. Ten onrechte baseert de rechtbank zich bij haar oordeel op het menubord dat door Marco Polo is getoond en gaat hiermee uit van andere feiten dan die ten grondslag zijn gelegd aan de invordering van de dwangsom. 5.       Ook voert de burgemeester aan dat de rechtbank een onjuist gewicht heeft toegekend aan de omstandigheden dat de standaard met de menukaarten van de tafel verwijderd kan worden, dat de menukaart een gangbaar formaat zou hebben en dat deze niet op ooghoogte ligt. Hiermee heeft de rechtbank miskend dat het invorderen van de dwangsom terecht was omdat het om een niet-noodzakelijk object op het terras gaat, dat volgens de exploitatievergunning niet mag worden geplaatst. De burgemeester vreest bovendien dat de uitspraak van de rechtbank ertoe zal leiden dat ook andere horecabedrijven op het Damrak vergelijkbare opstellingen zullen plaatsen waardoor de doorstroom van voorbijgangers zal worden belemmerd. Vanwege de druk op de openbare ruimte in het betreffende gebied, is dat onwenselijk. Wettelijk kader 6.       Voor de relevante wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.

Heeft de rechtbank zich op de juiste feiten gebaseerd? 6.       Het betoog van de burgemeester dat de rechtbank zich bij haar beoordeling, gelet op hetgeen tijdens de zitting daar is besproken, heeft gebaseerd op onjuiste feiten slaagt niet. 6.1     Anders dan gesteld door de burgemeester is tijdens de zitting bij de rechtbank niet komen vast te staan dat de menukaart die ten tijde van de constatering op de standaard lag groter was dan A4 formaat. De rechtbank is er dan ook terecht van uitgegaan dat de menukaart van A4 formaat was. Marco Polo heeft weliswaar verklaard dat de menukaart die door de toezichthouder werd aangetroffen in een mapje zat dat 1 cm groter was dan de menukaart die hij op de zitting toonde, maar dat doet er niet aan af dat de menukaart zelf volgens zijn verklaring van A4 formaat was. Door de gemachtigde van de burgemeester is op de zitting aangegeven dat het er op de foto in het constateringsrapport op lijkt dat de opengeslagen menukaart van A3 formaat is (althans groter dan A4 formaat), maar dat standpunt is niet nader onderbouwd. Voor zover het formaat van de opengeslagen menukaart van doorslaggevend belang was voor de besluitvorming over het invorderen van de dwangsom, had het bovendien op de weg van de toezichthouder gelegen om de maat daarvan in het rapport op te nemen. Dit geldt ook voor wat de burgemeester aanvoert over het formaat van de staande menukaart. 6.2     Wat betreft de hoogte van de standaard, heeft de rechtbank zich, anders dan gesteld door de burgemeester, niet gebaseerd op de stand van de standaard die ter zitting is getoond, maar op de hoogte waarop de standaard kan worden ingesteld. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de standaard niet zo hoog kan worden gezet dat de menukaart op ooghoogte ligt voor voorbijgangers. Ook op dit punt heeft de rechtbank zich dus niet op onjuiste feiten gebaseerd. Was het invorderen van de dwangsom deugdelijk gemotiveerd? 7.       Aan het invorderingsbesluit van de burgemeester ligt ten grondslag dat de toezichthouders tijdens een controle hebben geconstateerd dat er een menubord op het terras van Marco Polo was geplaatst. Dit menubord zou zijn bevestigd aan een tafel door middel van een paal. Het plaatsen van een menubord is volgens de burgemeester in strijd met de voorschriften van de exploitatievergunning, omdat daarin is opgenomen dat op een terras uitsluitend tafels, stoelen, banken, parasols en zijschotten mogen staan. Borden, glazen en bestek en menukaarten, zijn volgens de burgemeester ook toegestaan omdat deze behoren tot de gangbare inventaris van een terras. 7.1     Op de zitting bij de Afdeling heeft de burgemeester toegelicht dat de vergunningvoorschriften zijn gebaseerd op artikel 3.17 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (APV). De voorschriften over de objecten die op een terras mogen worden geplaatst hebben te maken met het gebruik van de openbare ruimte. Deze ruimte moet zoveel mogelijk worden vrijgehouden en er moet bijvoorbeeld worden voorkomen dat er onnodig objecten worden geplaatst die kunnen omvallen of waarover iemand zou kunnen struikelen. Ook is het van belang dat het terras binnen een kort tijdsbestek kan worden opgeruimd, indien nodig. De door Marco Polo geplaatste opstelling is volgens de burgemeester, mede vanwege de bedoeling om klanten aan te trekken, geen gebruikelijk terrasattribuut en daarom niet toegestaan. De burgemeester heeft toegelicht dat de geplaatste opstelling een risico vormt, omdat deze kan omvallen. Daarnaast kan het gevolgen hebben voor de doorstroom van voorbijgangers. 7.2     Uit de toelichting van de burgemeester blijkt dat de vergunningsvoorschriften over de objecten die op het terras mogen worden geplaatst, anders dan gesteld door de burgemeester in het hoger beroepschrift, niet limitatief zijn. Objecten die horen tot de gangbare inventaris van een terras zijn namelijk ook toegestaan, ondanks dat zij niet voorkomen in de in de vergunning opgenomen lijst van toegestane objecten. Onder deze omstandigheden kan de burgemeester niet volstaan met een verwijzing naar wat volgens de vergunningvoorschriften is toegestaan aan objecten op een terras. Verder valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom een opstelling die los op een tafel staat en eenvoudig te verwijderen is, raakt aan de te beschermen belangen genoemd in artikel 3.17 van de APV - in het kort - het aanzien en het doelmatig en veilig gebruik van de weg. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat het invorderingsbesluit in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht niet deugdelijk is gemotiveerd. 7.3     Het betoog slaagt niet.

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        bevestigt de aangevallen uitspraak; II.       veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij Marco Polo in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1674,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III.      bepaalt dat van de burgemeester een griffierecht van € 548,00  wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, griffier. w.g. Sevenster lid van de enkelvoudige kamer De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2023 373-1032   BIJLAGE | WETTELIJK KADER   Algemene Plaatselijke Verordening 2008 Artikel 3.17 Terrassen 1.       Als een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen beslist de burgemeester, voorzover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras, dit in afwijking van het bepaalde in artikel 4.3. van deze verordening. 2.       Onverminderd het bepaalde in artikel 3.11, tweede lid kan de burgemeester de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de weg weigeren als: a.       het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan; b.       het beoogde gebruik een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg of c.       het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.