ECLI:NL:RVS:2022:850

202101672/1/A3. Datum uitspraak: 23 maart 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Ultimate Party B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2021 in zaak nr. 19/4243 in het geding tussen: Ultimate Party en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 7 februari 2019 heeft het college aan Ultimate Party een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 1 juli 2019 heeft het college het door Ultimate Party daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 februari 2021 heeft de rechtbank het door Ultimate Party daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Ultimate Party hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 december 2021, waar Ultimate Party, vertegenwoordigd door mr. R. Ridder en mr. S. Beaufort, beiden advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde] en het college, vertegenwoordigd door M. Kappelhof LLM en mr. R. Nomden, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Ultimate Party organiseert voor groepen van ongeveer twintig personen kroegentochten in het centrum van Amsterdam, zogenoemde pub crawls. Iedere groep heeft een begeleider die de groep van de ene naar de andere kroeg brengt. Volgens het college is deze begeleider een gids en het begeleiden van de groep een dienst die wordt geleverd op of aan de weg. Dat is verboden, maar mag volgens het beleid wel als de groepen niet groter zijn dan vier personen of als daarvoor ontheffing is verleend. Die ontheffing heeft Ultimate Party niet. Daarom heeft het college aan Ultimate Party een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat als Ultimate Party kroegentochten voor groepen van meer dan vier personen onder begeleiding aanbiedt, zij bij de eerste overtreding een dwangsom van € 2500,00, bij de tweede overtreding een dwangsom van € 5000,00 en bij de derde overtreding een dwangsom van € 7500,00 verbeurt. Ter beoordeling ligt de vraag voor, of deze kroegentochten vallen onder activiteiten waarvoor een ontheffing nodig is. Wettelijk kader 2.       Artikel 2.50 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: de APV) luidt: "1. Het is verboden op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen, zoals a. werkzaamheden als schoenpoetser, gids, portrettist, fotograaf, bewaker van voertuigen of andere zaken, reiniger van auto’s of b. het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven. 2. […] 4. Het college kan van deze verboden ontheffing verlenen". Voor rondleidingen op de Wallen in Amsterdam heeft het college in 2018 het Beleid regulering rondleidingen met gids op de Wallen vastgesteld (hierna: het Beleid). Overeenkomstig dit beleid gold voor rondleidingen van groepen met een gids in het Wallengebied, dat voor het rondleiden van groepen groter dan vier personen ontheffing van het college is vereist, de maximum groepsgrootte twintig personen is en de rondleidingen uiterlijk om 23:00 uur moeten eindigen. Aangevallen uitspraak 3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het organiseren van kroegentochten met een gids, onder de verbodsbepaling van artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV valt. De dienst die Ultimate Party verleent, is het gidsen van de ene kroeg naar de andere. Dat vindt plaats in de openbare ruimte. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is geen sprake. Ook is het ontheffingsstelsel niet in strijd met Richtlijn 2006/123/EG, de Dienstenrichtlijn, aldus de rechtbank. Hoger beroep 4.       Ultimate Party betoogt dat het college niet bevoegd was de last op te leggen, omdat zij artikel 2.50 van de APV niet heeft overtreden. Zij biedt haar diensten niet op straat aan en de begeleiders van de groepen zijn geen gidsen. Tijdens de kroegentochten worden korte wandelingen gemaakt, die alleen zijn bedoeld om van de ene locatie bij de andere te komen. De tijd in de openbare ruimte en de impact die de kroegentocht daarop heeft, is beperkt. Verder is het opleggen van de last  onevenredig. Het druist in tegen het belang dat het college beoogt te beschermen, omdat zonder begeleiding de kans op hinder en overlast in de buurt toeneemt. Ook is het opleggen van de last in strijd met het vertrouwensbeginsel. Zij heeft zich gehouden aan de afspraken die zij met de politie en de gemeente heeft gemaakt en is niet vooraf ingelicht over de aanscherping van het beleid voor groepsrondleidingen. Voorts is het stelsel van ontheffingen in strijd met de Dienstenrichtlijn, omdat het geen geschikt middel is om het doel te bereiken, aldus Ultimate Party

Was het college bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen? 4.1.    Artikel 2.50, eerste lid, van de APV houdt een verbod in om betaalde diensten aan te bieden of te leveren op of aan de openbare weg. Als het verbod wordt overtreden, kan een boete of last onder dwangsom worden opgelegd. Van belang is of de bepaling zelf helder is over wat verboden is. Gelet op de bewoordingen van de bepaling valt onder het verbod in ieder geval het op straat in de nabijheid van een inrichting werven van klanten voor die inrichting, het zogenoemde proppen (zie de uitspraak van 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1929). In de uitspraak van 22 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1767) heeft de Afdeling verder geoordeeld dat het blijkens de bewoordingen van artikel 2.50, eerste lid, van de APV moet gaan om het aanbieden van diensten voor een werkzaamheid. Dit betekent dat de dienst steeds gekoppeld moet zijn aan de werkzaamheid. Het moet gaan om het aanbieden van diensten die door personen in de openbare ruimte worden aangeboden of verleend, zoals blijkt uit de voorbeelden die in artikel 2.50, eerste lid, van de APV worden vermeld. Hoewel niet limitatief opgesomd, hebben deze voorbeelden uitsluitend betrekking op de situatie waarin personen in de openbare ruimte een bepaalde dienst aan voorbijgangers aanbieden, zoals schoenpoetser, gids of bewaker van voertuigen. De Afdeling verwijst voorts naar de toelichting op artikel 2.50 van de APV, waaruit volgt dat met de bepaling mede is beoogd te voorkomen dat voorbijgangers in de openbare ruimte bij verrassing allerlei diensten worden opgedrongen. 4.2.    Ultimate Party biedt haar diensten aan op een website en in folders die in hotels in Amsterdam verkrijgbaar zijn. Klanten moeten zich digitaal aanmelden. Zij brengt haar diensten niet onder de aandacht van voorbijgangers op of aan de openbare weg, maar deze worden wel verleend op de openbare weg. Zij bestaan uit het begeleiden van groepen van de ene naar de andere kroeg. Daarbij lopen de groepen over de openbare weg. De begeleider wijst de weg en zorgt ervoor dat de groep bij elkaar blijft. Dat de begeleider, zoals Ultimate Party stelt, onderweg geen uitleg of toelichting geeft bij wat de groep op straat tegenkomt, betekent niet dat de begeleider niet als gids kan worden aangemerkt. Ook uit het nieuwe beleid, dat pas na het besluit op bezwaar in werking is getreden en hierop dus niet van toepassing is, onderscheid wordt gemaakt tussen een rondleiding met een gids en begeleiding van een groep volgt niet dat deze kroegentochten niet onder de verbodsbepaling vallen. Kern van de diensten van Ultimate Party is het verlenen van rondleidingen in de openbare ruimte. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het organiseren van kroegentochten onder de verbodsbepaling van artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV valt. Het college was bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen. Slaagt het beroep van Ultimate Party op het vertrouwensbeginsel? 5.       De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat van de zijde van de gemeente concrete toezeggingen zijn gedaan. De afspraken die Ultimate Party in het verleden heeft gemaakt met de politie en de gemeente en het overleg dat over en weer is gevoerd, kunnen niet als een toezegging worden gekwalificeerd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Is de last onder dwangsom evenredig? 6.       Op 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, hebben de staatsraden advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel (hierna: de AG’s) een conclusie genomen over de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. 6.1.    In de uitspraak van  2 februari 2022, onder 7.10 (ECLI:NL:RVS:2022:285), heeft de Afdeling aan de hand van die conclusie overwogen dat als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de bestuursrechter de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De bestuursrechter zal daarbij niet langer het willekeurcriterium voorop stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid van factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. 6.2.    De last onder dwangsom is een belastend besluit. Bij de toepassing van de bevoegdheid daartoe komt het college beleidsruimte toe, die het college heeft neergelegd in het Beleid. Doel van het Beleid is om de toegenomen drukte in het Wallengebied en de daarmee gepaard gaande overlast voor bewoners en ondernemers in dat gebied te verminderen. Met het ontheffingsstelsel voor groepen onder begeleiding kan enige controle plaatsvinden over de omvang van het aantal groepen en de overlast die deze met zich brengen. Dat is ook zo als geen plafond voor het maximum aantal ontheffingen geldt, zoals in dit geval. Een last onder dwangsom kan een geschikt middel zijn om de drukte tegen te gaan. 6.3.    De last onder dwangsom is in dit geval een passende en noodzakelijke maatregel. Eerdere afspraken over het terugdringen van de overlast hebben blijkens de buurtenquête Centrum niet het gewenste effect opgeleverd. Voorts kunnen de kroegentochten ook op een andere manier worden georganiseerd. In plaats van grote groepen die onder begeleiding van kroeg naar kroeg lopen, kunnen kleinere groepen of individuen aan de hand van een app van Ultimate Party de kroegentochten afleggen. Dat op die manier het doel van het Beleid niet wordt bereikt, heeft Ultimate Party niet aannemelijk gemaakt. Is het ontheffingsstelsel in strijd met de Dienstenrichtlijn? 7.       De rechtbank heeft op goede gronden overwogen dat de eis van een ontheffing niet in strijd is met artikel 9, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Het stelsel geldt voor alle gidsen die binnen het aangewezen gebied werkzaam zijn en is daarmee niet discriminerend. Het tegengaan van overlast valt onder de bescherming van het stedelijk milieu en is een dwingende reden van algemeen belang, evenals de verkeersveiligheid. Verder heeft het college met gegevens gestaafd dat eerdere maatregelen, zoals het Convenant rondleidingen Wallengebied van 2017, niet tot de gewenste vermindering van overlast hebben geleid. Het ontheffingsstelsel is dus een geschikte maatregel.

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 9.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. G.O. van Veldhuizen, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen w.g. Van Tuyll van Serooskerken griffier Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2022 290