ECLI:NL:RVS:2022:756

202006373/1/R3. Datum uitspraak: 16 maart 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 20 oktober 2020 in zaak nr. 19/2366 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Almelo.

Bij besluit van 6 december 2018 heeft het college aan [appellant] een preventieve last onder dwangsom opgelegd, die inhoudt dat [appellant] de klaarblijkelijk voorgenomen overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) niet begaat. Als [appellant] niet voldoet aan deze last, verbeurt hij een dwangsom van € 10.000,00. Bij besluit van 22 oktober 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 oktober 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 8 februari 2022, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door mr. D.A. Cohen en mr. I. Piksen, zijn verschenen.

Inleiding 1.       In het pand aan de [locatie] in Aadorp (hierna: het pand) was een supermarkt gevestigd. Die activiteit is gestaakt. [appellant] heeft toen het pand gekocht. Ten tijde van de besluitvorming gold ter plaatse het bestemmingsplan "Noord Aadorp" (hierna: het bestemmingsplan). In het bestemmingsplan was aan het perceel de bestemming "Gemengde Doeleinden A" met de aanduiding "supermarkt toegestaan" toekend. 2.       Op 29 mei 2018, 13 juli 2018, 17 oktober 2018 en 13 november 2018 hebben op het perceel controles plaatsgevonden, waarbij is geconstateerd dat het pand geschikt werd gemaakt voor het huisvesten van meerdere personen. Om die reden heeft het college bij besluit van 6 december 2018 aan [appellant] een preventieve last onder dwangsom opgelegd. 3.       Het wettelijk kader en de relevante regel uit het bestemmingsplan zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Oordeel rechtbank 4.       De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat het perceel niet (mede) is bestemd voor wonen. De rechtbank heeft geconstateerd dat er geen omgevingsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, zodat het (laten) gebruiken van het pand op het perceel voor wonen een overtreding is van dat artikel. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het (laten) gebruiken van het pand op het perceel in strijd met het bestemmingsplan, door het opleggen van een preventieve last onder dwangsom aan [appellant]. De rechtbank heeft overwogen dat uit de stukken blijkt dat met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo zal plaatsvinden. Dit omdat [appellant] blijft doorgaan met het geschikt maken van het pand voor kamergewijze bewoning. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen concreet zicht was op legalisatie en dat [appellant] geen geslaagd beroep kon doen op het vertrouwensbeginsel, zodat het college in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid om preventief handhavend op te treden. Het hoger beroep Handelwijze rechtbank 5.       In zijn hogerberoepschrift heeft [appellant] geklaagd over de handelwijze van de rechtbank en de rol die een medewerker van de gemeente daarin heeft gehad. Het gaat daarbij onder andere om de wijze waarop de verslaglegging van wat bij de rechtbank op de zitting is besproken in het proces-verbaal is opgenomen. Op de zitting bij de Afdeling heeft [appellant] te kennen gegeven dat het hem primair erom gaat een oordeel van de Afdeling te krijgen over zijn beroepsgronden over het oordeel van de rechtbank over de inhoud van het besluit van 22 oktober 2020. Gelet hierop zal de Afdeling zich beperken tot bespreking van de door [appellant] aangevoerde beroepsgronden over het oordeel van de rechtbank over de inhoud van het besluit van 22 oktober 2020. Is sprake van een overtreding? 6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik van het pand voor kamergewijze bewoning in strijd is met het bestemmingsplan en dat om die reden sprake is van een overtreding. Hij wijst in dit verband in de eerste plaats erop dat de in het bestemmingsplan aan het perceel toegekende bestemming "Gemengde Doeleinden A", ook wonen toestaat. Verder is hij van mening dat wonen ter plaatse is vergund. Hij wijst in dit verband erop dat in de e-mail van 30 juni 2017 maar ook daarna door ambtenaren van de gemeente toestemming is verleend in het pand te laten wonen en dat hem voor de verbouwing van het pand om dat geschikt te maken voor kamergewijze bewoning bij besluit van 20 maart 2018 een omgevingsvergunning is verleend. 6.1.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit artikel 5.1, onder d, van de regels van het bestemmingsplan volgt dat wonen in het pand op het perceel alleen is toegestaan indien ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan een woning aanwezig was. Onder ‘woning’ wordt verstaan: een complex van ruimten, uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden (artikel 1.53 van de planregels). Vast staat dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan op 3 december 2008 op het perceel geen woning aanwezig was, maar een buurtsupermarkt. Dat blijkt uit de inventarisatie van de aanwezige bedrijvigheid in het plangebied, zoals beschreven in paragraaf 1.6 van de toelichting van dat plan. Ook in haar uitspraak van 13 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2270) over het beroep van onder andere [appellant] tegen het bestemmingsplan "Parapluherziening wonen" van 23 maart 2020, heeft de Afdeling onder 12.2 dit vastgesteld. De functie wonen is dus op het perceel niet toegestaan op grond van artikel 5.1 van de regels van het bestemmingsplan. Het betoog slaagt niet. 6.2.    Ook in de e-mail van 30 juni 2017 en de vergunning van 20 maart 2018 ziet de Afdeling geen grond om te kunnen oordelen dat ervan moet worden uitgegaan dat aan de [locatie] te Aadorp mocht worden gewoond. In de e-mail van 30 juni 2017 wordt slechts instemming verleend om het betrokken pand alleen voor anti-kraak te laten bewonen. Een toestemming om het pand voor wonen te mogen gebruiken, valt daarin niet te lezen. De op 20 maart 2018 verleende omgevingsvergunning ziet niet op wonen, maar slechts op het in het pand op het perceel plaatsen van extra raamkozijnen, zodat ook daaruit niet blijkt van een toestemming om het pand te mogen gebruiken voor wonen. Voor zover [appellant] in dit verband een beroep doet op jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2519), onder 5.1), waarin is overwogen dat een vrijstelling voor een gebruik van een pand dat in strijd is met het bestemmingsplan kan worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit een voor dat pand verleende bouwvergunning als uit de bouwaanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt, en het bevoegde bestuursorgaan, zich bewust van het voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend, moet worden vastgesteld dat die situatie zich hier niet voordoet. Uit de bouwaanvraag van 22 januari 2018 die ten grondslag ligt aan die vergunning kan niet zonder meer worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan voor bouwen zal worden gebruikt. In die aanvraag staat bij projectomschrijving slechts vermeld "Het aanbrengen van extra raamkozijnen in het pand omdat het zo donker/afgesloten is". Dat [appellant] op 4 februari 2018 de gemeente heeft medegedeeld dat zijn plan was ter plaatse nieuwbouw van woningen te realiseren, maakt dit niet anders omdat die e-mail geen deel uitmaakt van de aanvraag en daarom ook niet bij de beoordeling daarvan kan worden betrokken. Voor zover [appellant] stelt dat door ambtenaren van de gemeente over het gebruik van het pand voor bewoning mededelingen zouden zijn gedaan, moet daaraan al worden voorbijgegaan omdat, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld onder 17.1 van de aangevallen uitspraak, ambtelijke mededelingen niet gelijk kunnen worden gesteld met een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Alleen het college is bevoegd om een omgevingsvergunning in de zin van dat artikel te verlenen. Het betoog slaagt niet. 6.3.    Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat het college bevoegd was handhavend op te treden. Toepassing handhavingsbevoegdheid 7.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen.

10.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Plambeck, griffier. w.g. Van Diepenbeek lid van de enkelvoudige kamer      w.g. Plambeck griffier Uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2022 159-933   BIJLAGE   A. Wettelijk kader Artikel 5:7 van de Awb luidt: "Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt." Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]." B. Regel bestemmingsplan "Noord Aadorp" Artikel 5.1 "De voor Gemengde Doeleinden A aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. detailhandel; b. dienstverlenende bedrijven; c. kantoren; d. wonen, met dien verstande dat wonen is toegestaan voorzover deze woning ten tijde van de ter inzage legging van het ontwerpbestemmingsplan aanwezig is; e. supermarkt, alleen op het perceel dat is voorzien van de aanduiding "supermarkt toegestaan"; f. met de daarbij behorende bijgebouwen, andere bouwwerken, groenvoorzieningen, verhardingen en overige bijbehorende voorzieningen; g. met dien verstande dat alle functies, met uitzondering van wonen, zich op de begane grond bevinden; met dien verstande dat de onder b. genoemde dienstverlenende bedrijven en de onder c. genoemde kantoren, voorkomen in Bijlage I en II van de bij deze voorschriften behorende staat van bedrijfsactiviteiten A en B."