ECLI:NL:RVS:2022:2634

202100372/1/A3. Datum uitspraak: 7 september 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2020 in zaak nr. 19/2785 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 21 november 2018 heeft het college [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,-. Bij besluit van 8 april 2019 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 7 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 9 maart 2022, waar [appellante], bijgestaan door mr. R. Kramer, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J.J. Stellinga, zijn verschenen.

1.       De voor de beoordeling van het hoger beroep relevante bepalingen zijn opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak. Inleiding 2.       Op 17 februari 2018 ontving de gemeente een melding dat de woning aan de [locatie] in Amsterdam werd verhuurd aan toeristen en dat dit erg veel overlast veroorzaakte. [appellante] was op dat moment de eigenares van deze woning. Vanaf 1 november 2016 stond zij niet op dat adres ingeschreven in de basisregistratie personen (hierna: de brp). Naar aanleiding van de melding hebben toezichthouders van de gemeente op 18 februari 2018 onderzoek gedaan in de woning. Hun bevindingen staan in een rapport van bevindingen. Daarin staat dat de toezichthouders in de woning zes Zweedse toeristen hebben aangetroffen. In het rapport staat verder dat een van deze toeristen heeft verklaard dat hij de dag ervoor samen met een vriend is aangekomen. In het rapport staat daarnaast dat de toerist die de woning via Airbnb heeft geboekt, te weten [persoon], heeft verklaard dat er zes personen in de woning logeerden. Volgens [persoon] kwamen vier personen op 16 februari 2018 aan en de resterende twee op 17 februari 2018, aldus het rapport. In het rapport staat verder dat er in de woning twee slaapkamers zijn, dat in beide slaapkamers een tweepersoonsbed staat, dat beide bedden er beslapen uitzien en dat er in de woonkamer een slaapbank staat die er ook beslapen uitziet. De besluiten van 21 november 2018 en 8 april 2019 3.       Volgens het college blijkt uit deze bevindingen dat de woning hotelmatig is geëxploiteerd. Daarmee is de woning aan de bestemming tot bewoning onttrokken. In artikel 3.1.1. van de Huisvestingsverordening 2016 (hierna: Huisvestingsverordening) is bepaald dat voor alle woonruimte in Amsterdam geldt dat zo'n onttrekking alleen is toegestaan als daarvoor een onttrekkingsvergunning in de zin van artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 is afgegeven. Volgens artikel 3.1.2., vijfde lid, van de Huisvestingsverordening is deze vergunning weliswaar niet vereist als sprake is van vakantieverhuur (hierna: het vakantieverhuurbeleid), maar [appellante] voldoet niet aan de voorwaarden om voor deze uitzondering in aanmerking te komen. De woning werd namelijk niet bewoond door een hoofdbewoner die ook op het adres van de woning stond ingeschreven in de brp, [appellante] heeft de verhuur niet gemeld en er logeerden meer dan vier toeristen in de woning. Omdat voor de woning geen onttrekkingsvergunning is afgegeven, heeft het college aan [appellante] op grond van artikel 4.2.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Huisvestingsverordening, gelezen in samenhang met Bijlage 3 van deze verordening, een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,-.

4.       De rechtbank volgt [appellante] niet  in haar betoog dat de toezichthouders de woning onrechtmatig hebben betreden. Zij heeft verder overwogen dat  [appellante] de woning aan de bestemming tot bewoning heeft onttrokken door deze aan toeristen te verhuren. Omdat zij hiervoor geen vergunning had, heeft zij artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 overtreden. Alleen al omdat [appellante] geen hoofdverblijf had in de woning en zij ook niet in de brp stond ingeschreven op het adres van de woning, voldeed zij niet aan de voorwaarden van het vakantieverhuurbeleid. Volgens de rechtbank bestaat er verder geen aanleiding om de boete te matigen. De redenen hiervoor zijn dat [appellante] verwijtbaar heeft gehandeld door de woning in strijd met de regels te verhuren aan toeristen, dat omwonenden hebben gemeld dat zij overlast hebben ervaren van deze verhuur en dat niet is gebleken dat [appellante] de boete niet kan betalen. Hoger beroep 5.       [appellante] betoogt dat het college zijn besluit niet mocht baseren op het rapport van bevindingen, omdat dit rapport op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen. Op grond van artikel 5:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hadden de toezichthouders de woning alleen met toestemming van de bewoner mogen betreden. Aan [appellante] is echter geen toestemming gevraagd om de woning te betreden. [persoon] heeft in een brief van 26 april 2019 verklaard die toestemming ook niet te hebben gegeven. In artikel 34 van de Huisvestingswet 2014 is weliswaar bepaald dat toezichthouders een woning ook zonder toestemming mogen binnentreden, maar daarvoor is, anders dan het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft aangevoerd onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1562, een machtiging van de burgemeester vereist. Die machtiging ontbreekt. 5.1.    Dat artikel 34 van de Huisvestingswet 2014 bepaalt dat de toezichthouder bevoegd is een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner, neemt niet weg dat voor het binnentreden zonder toestemming een machtiging is vereist als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Kamerstukken II, 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 54). In de uitspraken van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1562 en 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:577 heeft de Afdeling niet het tegendeel willen zeggen. 5.2.    Partijen zijn het erover eens dat in dit geval geen machtiging tot binnentreding is afgegeven. Dit betekent dat de toezichthouders de woning alleen met toestemming van de bewoner mochten betreden. Partijen zijn het ook erover eens dat [appellante] die toestemming niet heeft gegeven. Haar toestemming was echter ook niet nodig. De toestemming moet worden gegeven door de bewoner. Dat is degene die een woning als zodanig gebruikt (Kamerstukken II, 1984/85, 19 073, nrs. 1-3, p. 21). [appellante] verbleef vanaf november 2016 niet meer in de woning. Zij was daarom niet de bewoner. In dit geval waren de toeristen de bewoners. De stelling dat de toeristen de vereiste toestemming ook niet hebben gegeven, volgt de Afdeling niet. In het rapport van bevindingen staat namelijk dat de toezichthouders hebben aangebeld bij het appartement, dat een man toen de deur heeft opengedaan, dat hij heeft aangegeven bereid te zijn mee te werken aan het onderzoek en dat hij toestemming heeft gegeven aan de toezichthouders om het appartement binnen te treden. [persoon] heeft deze gang van zaken in haar brief niet ontkend. Uit de toestemming van de man die de deur opendeed, konden de toezichthouders het gerechtvaardigde vermoeden afleiden dat de overige bewoners ook instemden met het binnentreden (Kamerstukken II, 1984/85, 19 073, nr. 1-3, p. 10). De toezichthouders waren daarom niet verplicht om aan alle toeristen die in de woning aanwezig waren, toestemming te vragen om de woning te betreden. Het betoog faalt. 6.       [appellante] betoogt dat de aangevallen uitspraak niet in lijn is met de uitspraken van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2849, ECLI:NL:RVS:2020:2850 en ECLI:NL:RVS:2020:2851, waarin de Afdeling heeft overwogen dat het college bij haar boetestelsel voor illegale verhuur van woningen aan toeristen maatwerk moet bieden en niet meer standaard de maximale boete mag opleggen voor iedere overtreding van de Huisvestingswet 2014. In haar geval is geen maatwerk geboden. Het college heeft het standaard boetebedrag van Bijlage 3 toegepast en  geen rekening gehouden met de concrete omstandigheden van haar geval. Volgens [appellante] bestond er in haar specifieke geval aanleiding om de boete te matigen. Hiervoor is van belang dat zij voldeed aan een deel van de voorwaarden van het vakantieverhuurbeleid. Zij heeft de woning minder dan 60 dagen aan toeristen verhuurd en de woning was niet in eigendom van een woningcorporatie. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, had zij haar hoofdverblijf in de woning. Ook heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat er meer dan vier toeristen in de woning verbleven, aldus [appellante]. 6.1.    De hoogte van de opgelegde boete is in een wettelijk voorschrift vastgesteld, namelijk in de tabel die is opgenomen in Bijlage 3, behorende bij artikel 4.2.2 van de Huisvestingsverordening 2016 (hierna: de tabel). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de door [appellante] ingeroepen uitspraken van 2 december 2020 betekent dit dat de hoogte van de boete moet worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. Uit arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit. In dat geval dienen het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling  uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen (zie de arresten van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002781295, 2 juli 2002, Göktan tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2002:0702JUD003340296, en 7 juni 2012, Segame tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0607JUD000483706). Als in een wettelijk gefixeerd boetestelsel echter niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd op basis van feiten en omstandigheden die voor de evenredigheid van het boetebedrag van belang kunnen zijn, kan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Als het bestuursorgaan nalaat om een volgens dit boetestelsel opgelegd boetebedrag te verlagen ingeval dat bedrag wegens specifieke feiten en omstandigheden onevenredig hoog is, dan zal de rechter deze boete, indien deze wordt bestreden, matigen. Zoals volgt uit de hiervoor vermelde arresten, vereist het recht op een eerlijk proces dat de rechter de hoogte van een door een bestuursorgaan opgelegde boete moet kunnen aanpassen als de feiten en omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Als in het van toepassing zijnde boetestelsel geen differentiatie mogelijk maakt, zal  voor het college en de rechter eerder de noodzaak  bestaan om in concrete gevallen van het boetestelsel af te wijken. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank wel rekening gehouden met haar individuele omstandigheden.

7.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep van [appellante] alsnog gegrond verklaren en het besluit van 8 april 2019 vernietigen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de aan [appellante] opgelegde boete vast te stellen op € 18.450,-. Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2020 in zaak nr. 19/2785; III.      verklaart het beroep in die zaak gegrond; IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 8 april 2019, kenmerk  WO.18.012959.001; V.       herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 21 november 2018, kenmerk 1078 MP 73-3; VI.      bepaalt dat aan [appellante] een boete van € 18.450,00 wordt opgelegd; VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.118,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 444,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.R. Fernandez, griffier. w.g. Verheij voorzitter w.g. Fernandez griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2022 753   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:15 1 Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. 2 Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm. 3 Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen. Artikel 5:46 […] 3 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; […] Artikel 34 De toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner. Huisvestingsverordening 2016 Artikel 3.1.1 1. Als woonruimte behorend tot een gebouw als bedoeld in artikel 21 van de wet wordt aangewezen: a. alle zelfstandige woonruimte met een met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens; b. alle zelfstandige woonruimte tot en met 200 huurpunten; c. alle zelfstandige woonruimte met meer dan 200 huurpunten; d. alle onzelfstandige woonruimte tot 750 huurpunten. […] Artikel 3.1.2 Reikwijdte vergunningplicht […] 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. […] Artikel 4.2.2 Bestuurlijke boete 1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet. 2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op: […] b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; […] In kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2 is vermeld dat het boetebedrag voor het geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad zonder vergunning € 20.500,00 is.