ECLI:NL:RVS:2022:1973

202006623/1/V6. Datum uitspraak: 13 juli 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 3 november 2020 in zaak nr. 20/1166 in het geding tussen: [bedrijf] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 18 september 2019 heeft de minister [bedrijf] een boete opgelegd van € 36.000,00 wegens negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en drie overtredingen van artikel 15a van de Wav. Bij besluit van 28 februari 2020 heeft de minister het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 november 2020 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juni 2021, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, is verschenen.

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.       De minister heeft bij besluit van 18 september 2019 aan [bedrijf] een boete opgelegd van € 36.000,00 wegens overtreding van de Wav, omdat zij in de periode van 6 juli 2016 tot 29 september 2016, of een gedeelte daarvan, negen vreemdelingen arbeid liet verrichten bestaande uit verschillende productiewerkzaamheden in de tuinbouw. De vreemdelingen waren niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor die werkzaamheden bij [bedrijf]. [bedrijf] was voor die werkzaamheden ook niet in het bezit van tewerkstellingsvergunningen (hierna: twv). De minister heeft de boete met 25% gematigd, omdat er tussen het afronden van het onderzoek en het insturen van het boeterapport een periode zit van meer dan een half jaar. 2.1.    [bedrijf] heeft wat betreft de vraag of zij de overtredingen heeft begaan, verwezen naar wat zij daarover in bezwaar en beroep heeft aangevoerd. Maar zij heeft ter toelichting daarvan geen gronden geformuleerd tegen het oordeel hierover in de aangevallen uitspraak. In hoger beroep bestaat geen grond om de rechtbank niet te volgen in haar oordeel dat de negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de drie overtredingen van artikel 15a van de Wav door [bedrijf] zijn gepleegd. In deze uitspraak zal alleen nog aan de orde komen of de rechtbank aanleiding had moeten zien de opgelegde boete verder te matigen. Differentiatie naar mate van verwijtbaarheid 3.       [bedrijf] betoogt dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (Stcrt. 2017, nr. 37085, hierna: Beleidsregel 2017) onvoldoende onderscheid maakt naar de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Zij voert aan dat uit de uitspraak van de CRvB van 2 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2871, volgt dat de Beleidsregel 2017 daarnaar zou moeten differentiëren. In de Beleidsregel 2017 ontbreekt een afzonderlijke categorie voor opzet, waardoor opzettelijke en niet opzettelijke overtredingen ten onrechte hetzelfde behandeld worden wat betreft de hoogte van de boete. 3.1.    De CRvB heeft in rechtsoverweging 4.13 van zijn uitspraak van 2 december 2020 overwogen dat in de in die zaak van toepassing zijnde beleidsregel de mogelijkheid tot matiging uitsluitend is beperkt tot halvering van het boetenormbedrag in gevallen waarin de uitzendonderneming of de inlener kan aantonen dat hij bij een overtreding verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Met toepassing van dit beleid zou bijvoorbeeld de malafide inlener die opzettelijk het verbod van artikel 7a, tweede lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs heeft overtreden dezelfde boete krijgen als de niet‑malafide inlener die eenmalig door onoplettendheid dit verbod heeft overtreden. Naar het oordeel van de CRvB is de aanpassing van de daar voorliggende beleidsregels daarmee niet toereikend omdat daarin nog steeds onvoldoende wordt gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. 3.2.    Anders dan voorheen is de Afdeling nu van oordeel dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling is van oordeel dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. Maar de mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag is in artikel 11 van de Beleidsregel 2017 beperkt tot gevallen waarin de overtreder verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Dat artikel 2 van de Beleidsregel 2017 - naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138 - voorziet in de mogelijkheid om de boete in bepaalde gevallen met 50% te verhogen, komt hieraan onvoldoende tegemoet. De boete wordt volgens deze bepaling immers verhoogd wanneer sprake is van recidive, wanneer sprake is van het bewust ontduiken van de regelgeving, wanneer een vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland of wanneer bij de overtreding drie of meer personen zijn betrokken van wie de identiteit niet vaststaat. De categorie 'bewust ontduiken' ziet blijkens de toelichting van de minister bij artikel 2, aanhef en onder c, van de Beleidsregel 2017 alleen op een beperkt aantal gevallen en dekt daarmee niet de hele categorie 'opzet'. Afgezien van deze beperkte categorie van gevallen waarin de boete wordt verhoogd en de gevallen waarin sprake is van verminderde verwijtbaarheid, neemt de minister volgens de Beleidsregel 2017 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt bij de boeteoplegging. Met toepassing van dit beleid krijgt de malafide werkgever die opzettelijk de Wav overtreedt maar die niet onder het beperkte toepassingsbereik van artikel 2 van de Beleidsregel 2017 valt, dezelfde boete als - bijvoorbeeld - de niet-malafide werkgever die eenmalig door onoplettendheid de Wav heeft overtreden, behoudens bijzondere gevallen die vallen onder de matigingsgrond marginale, incidentele arbeid. De Beleidsregel 2017 biedt dus onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te kunnen houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid. 3.3.    Gelet op het voorgaande is de Beleidsregel 2017 in zoverre onredelijk. Het ligt op de weg van de minister, mede gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, om tot een stelsel te komen dat voldoende is gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Bij een dergelijk stelsel zou de minister kunnen denken aan wat de Afdeling onder 7.1 en 7.2 van deze uitspraak overweegt. 3.4.    Het betoog slaagt. 4.       Het betoog van [bedrijf] over de evenredigheid van de boete behoeft gelet op wat de Afdeling onder 3.2-3.4 heeft overwogen verder geen bespreking meer. 5.       [bedrijf] heeft verzocht de zaak aan te houden totdat de conclusie is genomen die de Afdeling op 3 februari 2021 in zaken nrs. 202000475/1/A3, 202002668/1/A3 en 202006932/1/A3 heeft gevraagd aan de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel over hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis van het evenredigheidsbeginsel is. De vragen aan de staatsraden advocaat-generaal zijn gesteld in zaken die niet gaan over bestraffende bestuurlijke sancties, zoals de aan [bedrijf] opgelegde bestuurlijk boete. Dit is inmiddels bevestigd in de conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onder 2.5, en de hierop gevolgde uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, onder 7.5. Voor aanhouden bestond daarom geen aanleiding.

6.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding het geschil definitief te beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Awb op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien. Benadrukt wordt dat aan de minister bij de invulling van het boetebeleid een zekere beleidsruimte toekomt wat betreft de boetehoogten, de categorieën van verwijtbaarheid en andere factoren die kunnen leiden tot verhoging of juist verlaging van boetenormbedragen. Maar omdat de Beleidsregel 2017 onredelijk is bevonden vanwege het bieden van onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, zal de Afdeling dit beleid in zoverre niet tot uitgangspunt kunnen nemen bij de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is. Zij zal daarom nu zelf moeten beoordelen en motiveren welke boete in dit geval passend en geboden is. In afwachting van nieuw, meer gedifferentieerd, Wav-boetebeleid van de minister, ziet de Afdeling aanleiding om in deze zaak en andere vergelijkbare Wav-boetezaken aan te knopen bij de uitgangspunten zoals de wetgever die voor afstemming van de mate van verwijtbaarheid heeft vastgelegd in het Boetebesluit socialezekerheidswetten en het Besluit inburgering 2021, zoals hieronder nader toegelicht. Juridisch kader 7.       Omdat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (hierna: de Beleidsregel 2020) dezelfde differentiatie naar verwijtbaarheid kent als de Beleidsregel 2017 - dat wil zeggen: alleen voorziet in matiging bij verminderde verwijtbaarheid - en de artikelen 2 en 11 van beide beleidsregels gelijkluidend zijn, constateert de Afdeling dat ook de Beleidsregel 2020 onvoldoende differentieert naar de mate van verwijtbaarheid. De Afdeling ziet daarom geen mogelijkheid om in deze zaak bij de Beleidsregel 2020 aan te sluiten. Ook de eerdere beleidsregels over de boeteoplegging in Wav-zaken maken geen onderscheid naar opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. De Afdeling ziet daarom evenmin aanleiding om bij een eerdere beleidsregel aan te sluiten. 7.1.    Daarom ziet de Afdeling aanleiding om in deze zaak aan te sluiten bij de uitgangspunten zoals die zijn neergelegd in artikel 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswetten en artikel 7.1, vierde lid, van het Besluit inburgering 2021, aangezien deze beleidsregels wel onderscheid maken naar opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. In de nota van toelichting bij het Boetebesluit socialezekerheidswetten heeft de minister op p. 15 voor boetes in die zaken toegelicht dat de maximale boetehoogte wordt bepaald aan de hand van de maximale graad van verwijtbaarheid en dat die wordt gevormd door opzettelijk overtreden. De Afdeling zal 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt nemen wanneer artikel 2 of 15a van de Wav opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is er geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag. 7.2.    In afwachting van nieuw beleid van de minister over de differentiatie naar verwijtbaarheid in Wav-zaken, overweegt de Afdeling over de begrippen opzet, grove schuld, normale en verminderde verwijtbaarheid het volgende. Bij overtreding van de Wav mag in beginsel worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Dat de Wav als zodanig bekend wordt verondersteld en dat deze is overtreden, brengt nog niet met zich dat de werkgever in kwestie de overtreding opzettelijk heeft begaan of grove schuld heeft (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ8462, onder 2.5.1). De werkgever moet wel in de gelegenheid worden gesteld om schulduitsluitingsgronden en matigingsgronden aan te voeren. Afwijking naar beneden van genoemde 50% van het boetenormbedrag is aangewezen als sprake is van verminderde verwijtbaarheid bij de werkgever. Op de werkgever rust de verplichting de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. Onder verminderde verwijtbaarheid wordt verstaan situaties waarin het de werkgever niet volledig valt aan te rekenen dat hij de Wav heeft overtreden. De matigingsgronden zoals neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij de Beleidsregel 2020 is gevoegd, kunnen mede een leidraad vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Afwijking naar boven van het percentage van 50% is gerechtvaardigd bij opzet of grove schuld bij de werkgever. Het is dan aan het bestuursorgaan om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld. Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen of nalaten in strijd met de Wav. Grove schuld is aan de orde wanneer de mate van verwijtbaarheid hoger ligt dan de normale verwijtbaarheid, maar er geen sprake is van opzet. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige, aan opzet grenzende, mate van verwijtbaarheid. Hierbij gaat het dan om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid of ernstige onachtzaamheid met als gevolg dat de Wav niet of niet behoorlijk is nageleefd. Van grove schuld kan ook sprake zijn wanneer er omstandigheden zijn die elk op zich normale verwijtbaarheid opleveren, maar in onderlinge samenhang bezien wel leiden tot grove schuld. Toepassing op de zaak 8.       [bedrijf] heeft de Wav niet eerder overtreden. Verder heeft zij overeenkomsten gesloten met twee universiteiten in Polen en Oekraïne, hebben de contactpersonen de voorselectie van studenten uit deze landen gedaan en zijn alle betrokken partijen ervan uitgegaan dat het voor studenten uit deze landen was toegestaan om stagewerkzaamheden te verrichten. Dit ontslaat [bedrijf] echter niet van de plicht om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [bedrijf] naar gesteld meer dan regelmatig overleg heeft gepleegd met het UWV, is daarvoor onvoldoende. Na de eerste afwijzing van de twv-aanvragen heeft [bedrijf] de stageprogramma's aangepast en uitgebreid met onder andere een onderzoeksthema en op basis daarvan zijn de twv's voor vier vreemdelingen verleend. Door deze werkzaamheden op papier te zetten maar er niet daadwerkelijk op toe te zien dat de stagiairs de beschreven werkzaamheden ook uitvoerden, heeft zij niet alles gedaan wat van haar mocht worden verwacht om na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. In zoverre is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Nu in de stukken geen aanknopingspunten zijn voor het aannemen van grove schuld of opzet en de minister is uitgegaan van normale verwijtbaarheid, zoals op de zitting is bevestigd, zal voor de beoordeling van de evenredigheid van de boete worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Financiële omstandigheden 9.       Voor zover [bedrijf] in hoger beroep betoogt dat haar financiële draagkracht noopt tot matiging van de opgelegde boete overweegt de Afdeling het volgende. 9.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als uit de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De Afdeling wijst als voorbeeld op de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509. 9.2.    [bedrijf] heeft bij brief van 14 augustus 2020 aanvullende financiële gegevens toegezonden aan de minister van Tykro B.V., waar [bedrijf] mede aandeelhouder/bestuurder van is, over de jaren 2016 tot en met 2018 en 2019. Bij brief van 20 augustus 2020 heeft zij de belastingaanslagen van 2016 tot en met 2018 van [bedrijf] toegezonden. De minister heeft op basis van die stukken een draagkrachtberekening gemaakt. Daaruit volgt dat [bedrijf] een draagkracht heeft van € 10.482,00 per jaar. [bedrijf] heeft deze berekening in beroep noch in hoger beroep betwist.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 3 november 2020 in zaak nr. 20/1166; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 februari 2020, kenmerk WBJA/ABWA/1.2019.1196.001; V.       herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 september 2019, kenmerk 071803028/05, voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete; VI.      bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 18.000,00; VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.      veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 541,00 geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X.       gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [bedrijf] het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 619,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.G.M. Laarhoven, griffier. w.g. Sevenster voorzitter       w.g. Laarhoven griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2022. 850/670-954   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 […] 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. […]. Artikel 8:72a Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. […]. Artikel 15a De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken Artikel 19a 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. […]. Artikel 19d […] 6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd. […].