ECLI:NL:RVS:2022:1370

202006575/1/R4 en 202006576/1/R4. Datum uitspraak: 11 mei 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: Lidl Nederland GmbH, gevestigd te Neckarsulm, Duitsland, appellante, tegen de uitspraken van de rechtbank Gelderland van 29 oktober 2020 in zaken nrs. 19/5771 en 20/1249 in het geding tussen: Lidl en het college van burgemeester en wethouders van Zevenaar.

Bij besluit van 18 juli 2019 heeft het college geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen aan Lidl voor het realiseren van een hypermarkt in het bestaande gebouw op het perceel Ampèrestraat 8 in Zevenaar (hierna: het perceel). Bij brief van 16 oktober 2019 heeft Lidl beroep ingesteld tegen het niet tijdig bekendmaken van een volgens haar van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Bij besluit van 21 januari 2020 heeft het college het door Lidl gemaakte bezwaar tegen het besluit van 18 juli 2019 ongegrond verklaard. Lidl heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Bij uitspraak van 29 oktober 2020 in zaak nr. 19/5771 heeft de rechtbank het beroep van Lidl tegen het niet tijdig bekendmaken van een volgens haar van rechtswege verleende omgevingsvergunning niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 29 oktober 2020 in zaak nr. 20/1249 heeft de rechtbank het beroep van Lidl tegen het besluit van 21 januari 2020 ongegrond verklaard. Deze uitspraken zijn aangehecht. Tegen deze uitspraken heeft Lidl hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 14 februari 2022, waar Lidl, vertegenwoordigd door mr. R.J.H. Minkhorst, advocaat te Nijmegen, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. I. Batmaz, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Lidl is huurder van het perceel en wil het bedrijfsgebouw met een gebruiksoppervlakte van 4.921 m2 en het omliggende terrein gebruiken als hypermarkt. Het gebouw moet daarvoor deels worden verbouwd en het omliggende terrein moet worden heringericht. Het perceel ligt aan de rand van Zevenaar, ten noorden van het centrum. Op grond van het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Tatelaar" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de enkelbestemming "Bedrijventerrein". 2.       Lidl heeft voor de door haar gewenste activiteiten op het perceel op 26 april 2019 een omgevingsvergunning aangevraagd. Bij brief van 20 mei 2019 heeft het college Lidl in de gelegenheid gesteld haar aanvraag aan te vullen. Lidl heeft op 16 juni 2019 aanvullende gegevens bij het college ingediend. Bij besluit van 18 juli 2019 heeft het college geweigerd de aangevraagde omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), in samenhang gelezen met artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht, te verlenen. Bij brief van 28 augustus 2019 heeft Lidl het college te kennen gegeven dat volgens haar met het besluit van 18 juli 2019 niet tijdig is beslist op de aanvraag en daarom vóór die datum al van rechtswege een omgevingsvergunning was verleend. Vervolgens heeft Lidl bij brief van 30 september 2019 het college in gebreke gesteld, omdat het college de vergunning van rechtswege niet heeft bekendgemaakt. Omdat het college geen gehoor heeft gegeven aan de ingebrekestelling, heeft Lidl op grond van artikel 8:55f van de Algemene wet bestuursrecht beroep ingesteld bij de rechtbank. 3.       Het college stelt zich op het standpunt dat het met het besluit van 18 juli 2019 wel tijdig op de aanvraag om een omgevingsvergunning heeft beslist. De beslistermijn is volgens het college met het besluit van 4 juli 2019 met 6 weken verlengd, zodat die termijn niet op 17 juli 2019 maar op 28 augustus 2019 eindigde. Er is daarom geen sprake van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Het college heeft aan de weigering om omgevingsvergunning te verlenen onder meer ten grondslag gelegd dat detailhandel, zoals de aangevraagde hypermarkt, volgens het bestemmingsplan niet is toegestaan en dat geen aanleiding bestaat om van het bestemmingsplan af te wijken. Het hoger beroep tegen de uitspraak in zaak nr. 19/5771 Van rechtswege verleende omgevingsvergunning? 4.       Lidl betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college de verzending van het verlengingsbesluit van 4 juli 2019 aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft zich daarbij ten onrechte gebaseerd op de foto van de envelop die op 20 april 2020 bij de gemeente is terugbezorgd. Uit die foto blijkt niet dat in die envelop ook daadwerkelijk het verlengingsbesluit zit. Omdat het gaat om een niet aangetekend verzonden besluit, moet volgens Lidl sprake zijn van een deugdelijke verzendadministratie. Lidl stelt - kort gezegd - dat uit de gemeentelijke verzendadministratie, zoals het college deze met screenshots heeft gepresenteerd, niet blijkt dat het verlengingsbesluit daadwerkelijk aan haar is toegestuurd. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Lidl op een e-mail van PostNL van 17 juli 2020 en op de schriftelijke verklaring van een manager van een supermarkt in Bemmel van 31 december 2020. 4.1.    In het geval van niet aangetekende verzending van een besluit of een ander document dat rechtens van belang is, dient het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het besluit of ander relevant document op dat adres. Dit brengt mee dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 10 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4617. Op 20 april 2020 is bij de gemeente een retour gezonden envelop met een brief gericht aan Lidl ingekomen. Op de envelop staat een stempel van SBPost met verzenddatum 4 juli 2019. In het venster van de envelop staat het adres "Postbus 228, 6680 AE Bemmel". Dat adres komt overeen met het correspondentieadres dat Lidl in de vergunningaanvraag heeft opgegeven. Op de envelop is een sticker "Herstel / retour postbus" van PostNL geplakt, waarop staat dat het poststuk niet is afgehaald. Hieruit blijkt dat SBPost de envelop met brief heeft ontvangen en vervolgens heeft overgedragen aan PostNL, waarna de brief, nadat hij niet is afgehaald, is teruggezonden naar de gemeente. Verder blijkt uit de overgelegde screenshots van de gemeentelijke postadministratie dat op 4 juli 2019 een brief naar Lidl is aangemaakt, voorzien van het hierboven weergegeven adres van Lidl en met de inhoud dat de beslistermijn met maximaal 6 weken wordt verlengd. Lidl en het college hebben op de zitting bevestigd dat in die periode tussen hen geen andere correspondentie heeft plaatsgevonden. Alleen al op grond van de voorgaande feiten acht de Afdeling aannemelijk dat het college op 4 juli 2019 het besluit tot verlenging van de beslistermijn op juiste wijze naar Lidl heeft verzonden. Dit nog daargelaten het antwoord op de vraag of de gemeentelijke postadministratiedeugdelijk is. Wat Lidl daarover heeft aangevoerd, behoeft dan ook geen inhoudelijke bespreking. 4.2.    Indien, zoals in dit geval, het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt en daardoor het vermoeden van ontvangst is gerechtvaardigd, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde dit vermoeden te ontzenuwen. De geadresseerde moet dan feiten stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld (zie de onder 4.1 genoemde uitspraak van 10 mei 2011). Lidl heeft dergelijke feiten niet gesteld. Uit de door Lidl in dit verband naar voren gebrachte gegevens komt slechts naar voren dat wellicht iets niet goed is gegaan met de zogenoemde brengservice. In de e-mail van PostNL van 17 juli 2020 staat dat postbus 228 een brengservice heeft, zodat alle post voor die postbus rechtstreeks naar het afleveradres gaat. Uit die e-mail blijkt echter niet dat de brief elders zou zijn bezorgd en evenmin om welke reden hij is teruggezonden. Volgens de verklaring van de manager van een supermarkt van 31 december 2020 worden poststukken voor postbus 228 niet in de postbus gedeponeerd, maar teruggestuurd naar het postsorteercentrum van PostNL, omdat de houder van de postbus een brengservice heeft. Voor zover er iets mis is gegaan bij die brengservice, komt dit naar het oordeel van de Afdeling voor risico van Lidl. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de beslistermijn tijdig is verlengd. 4.3.    De beslistermijn liep vanwege de tijdige verlenging niet af op 17 juli 2019, maar zes weken later. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat het college met het besluit van 18 juli 2019 tijdig heeft beslist op de vergunningaanvraag, zodat geen van rechtswege verleende vergunning is ontstaan. Het betoog slaagt niet. Het hoger beroep tegen de uitspraak in zaak nr. 20/1249 Strijd met het bestemmingsplan 5.       Lidl betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bouwplan vanwege het beoogde gebruik van het gebouw, in strijd is met het bestemmingsplan. Zij wijst erop dat artikel 3.1, onder a, van de planregels, in samenhang gelezen met de Staat van Bedrijfsactiviteiten, expliciet een hypermarkt toestaat. Omdat de term "hypermarkt" in het bestemmingsplan niet is gedefinieerd, moet worden aangesloten bij definitie uit het "Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse Taal". Gelet op die definitie past het gebruik van het gebouw als hypermarkt volgens Lidl in het bestemmingsplan. Verder stelt Lidl dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van volumineuze detailhandel.

7.       De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden bevestigd. 8.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraken. Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2022 190-971

Gelet op de definitie daarvan in artikel 1.68 van de planregels is de aangevraagde hypermarkt als volumineuze detailhandel aan te merken, omdat een gedeelte van het assortiment bestaat uit volumineuze goederen. Dat het assortiment daarnaast bestaat uit niet-volumineuze goederen en voedingsproducten, maakt dat volgens Lidl niet anders. Bovendien is in de Staat van Bedrijfsactiviteiten slechts een aantal vormen van detailhandel opgenomen, waarbij hypermarkt, bouwmarkt en tuincentrum als één bedrijfssoort zijn aangemerkt. Bouwmarkt en tuincentrum worden in de definitie van artikel 1.68 van de planregels expliciet als volumineuze detailhandel aangemerkt, zodat hypermarkt ook als zodanig moet worden aangemerkt, aldus Lidl. 5.1.    Artikel 3.1 van de planregels luidt: "De voor 'Bedrijventerrein' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten die staan vermeld in de categorie 1 t/m 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten als opgenomen in de Bijlage 1; […] j. volumineuze detailhandel inclusief de verkoop van brancheverwante artikelen overeenkomstig de bepalingen in artikel 3.3.2; […]." In de Staat van Bedrijfsactiviteiten worden onder het kopje "Detailhandel en reparatie t.b.v. particulieren" bouwmarkten, tuincentra en hypermarkten als categorie 2-bedrijven genoemd. Artikel 3.3.1 luidt: "Tot een strijdig gebruik van gronden en bouwwerken wordt in ieder geval gerekend het gebruik voor: […] e. detailhandel, met uitzondering van: […] 2. volumineuze detailhandel inclusief de verkoop van brancheverwante artikelen als bedoeld in 3.1 sub j; […]." In artikel 1.68 wordt onder "volumineuze detailhandel" verstaan: "Detailhandel in volumineuze goederen zoals auto's, boten, caravans, motoren, scooters, keukens, badkamers, sanitair, zwembaden, meubels, vloerbedekking/parket, zonwering - en daarmee direct samenhangende artikelen zoals accessoires, onderhoudsmiddelen en onderdelen en ondergeschikte mate van woninginrichting en stoffering -, tuincentra (waaronder tuinhuisjes, tuinmachines) en grootschalige bouwmarkten (> 1.000 m2). Onder volumineuze detailhandel wordt tevens verstaan detailhandel in rijwielen en scooters." Artikel 3.3.2 luidt: "De verkoop van brancheverwante artikelen moet voldoen aan de volgende kenmerken: a. de verkoop van brancheverwante artikelen is gekoppeld aan de verkoop van volumineuze artikelen; b. de verkoopvloeroppervlakte van brancheverwante artikelen bedraagt maximaal 20% van de totale verkoopvloeroppervlakte; […]." In artikel 1.28 wordt onder "brancheverwante artikelen" verstaan: "artikelen die op een of andere wijze gerelateerd zijn aan het basisassortiment." 5.2.    Uit de bestemmingsomschrijving in artikel 3.1, onder a, van de planregels, in samenhang gelezen met de Staat van Bedrijfsactiviteiten, volgt dat op het perceel in beginsel een hypermarkt is toegestaan. Het begrip "hypermarkten" is in het bestemmingsplan echter niet gedefinieerd. De bestemming kan bovendien nader worden ingevuld door specifieke gebruiksregels, door daarin een concrete uitleg te geven van het gebruik dat met die bestemming in overeenstemming is. De in de planregels opgenomen specifieke gebruiksregels dienen dan ook te worden betrokken bij de toets of het aangevraagde in overeenstemming is met de bestemming. Een voorgenomen ontwikkeling die met deze specifieke gebruiksregel in strijd is, dient dan ook te worden aangemerkt als een ontwikkeling die in strijd is met die bestemming (vergelijk de uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2340, r.ov. 22.1). In artikel 3.3.1 van de planregels zijn specifieke gebruiksregels opgenomen. Volgens deze bepaling wordt detailhandel tot een strijdig gebruik gerekend, met uitzondering van onder meer volumineuze detailhandel. In artikel 1.68 van de planregels is limitatief opgesomd welke soorten bedrijven onder volumineuze detailhandel vallen. Dat zijn detailhandel in volumineuze goederen (waarbij een niet-limitatieve opsomming van goederen is gegeven), tuincentra, grootschalige bouwmarkten en detailhandel in fietsen en scooters. Hoewel Lidl, zoals blijkt uit de plattegrond van het bouwplan en de lijst van artikelen die is gevoegd bij de aanvraag, een aantal volumineuze artikelen in haar assortiment heeft, bijvoorbeeld kledingkasten en tuinsets, bestaat haar assortiment in hoofdzaak uit niet-volumineuze goederen. Daarmee valt de door Lidl aangevraagde vorm van detailhandel niet onder volumineuze detailhandel, als bedoeld in artikel 1.68 van de planregels. Dat hypermarkten samen met bouwmarkten en tuincentra in de Staat van Bedrijfsactiviteiten zijn genoemd als categorie 2-bedrijven, maakt dat niet anders. De Afdeling merkt hierbij op dat, ook al zou sprake zijn van volumineuze detailhandel, de verkoop van het reguliere supermarktassortiment daar niet aan is gekoppeld en meer dan 20% van de totale verkoopoppervlakte beslaat, zodat ook niet wordt voldaan aan artikel 3.3.2 van de planregels. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Het betoog slaagt niet. Dienstenrichtlijn 6.       Lidl betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de planregeling in strijd is met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; hierna: Dienstenrichtlijn). Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft het college niet gemotiveerd waarom de planregel voldoet aan de noodzakelijkheids- en evenredigheidseis uit artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Een planregeling die wel (andere) vormen van volumineuze detailhandel toestaat, maar niet een hypermarkt, zonder dat daarvoor een afdoende motivering is gegeven, is in strijd met de Dienstenrichtlijn, aldus Lidl. 6.1.    Artikel 15 van de Dienstenrichtlijn luidt: "1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen. 2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen: a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters; […] 3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: […]; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt. […]." 6.2.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520 en 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:616) ligt het in een gerechtelijke procedure als deze op de weg van degene die een beroep doet op de Dienstenrichtlijn om te beargumenteren dat sprake is van een eis die een beperking oplevert. Het ligt op de weg van het college om bij de beslissing over het verlenen van een omgevingsvergunning te onderbouwen dat die eis in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. De mogelijkheid om in een procedure als deze de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen kan alleen succesvol zijn als deze bestemmingsplanregeling evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Dat is alleen het geval als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet.