ECLI:NL:RVS:2022:129

202005767/1/A3. Datum uitspraak: 19 januari 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Bilthoven, gemeente De Bilt, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 8 september 2020 in zaak nr. 19/3389 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van De Bilt.

Bij besluit van 13 april 2017 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen het aan de openbaarheid onttrekken van een gedeelte van het perceel [locatie 1] in Bilthoven afgewezen. Bij besluit van 22 juli 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 september 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [partij A] en [partij B] (hierna: [partij]) hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en een door hen als incidenteel hogerberoepschrift aangeduid stuk ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 13 december 2021 behandeld, waar [appellant], bijgestaan door drs. S.A.N. Geerling, en het college, vertegenwoordigd door S.T. de Graaf, zijn verschenen. Verder zijn daar [partij A] en [partij B] gehoord.

Inleiding 1.       [partij] is eigenaar van het perceel. Hij heeft een hekwerk langs het voorterrein geplaatst, dat fungeert als parkeerplaats. [appellant] woont op het perceel naast dat van [partij], op [locatie 2]. Hij heeft op 2 februari 2017 bij het college een verzoek om handhaving ingediend. Volgens [appellant] is een deel van het voorterrein openbare weg en wordt door het hekwerk de bruikbaarheid van de weg belemmerd. [appellant] stelt dat in 1933 een halfronde muur langs het voorterrein is aangebracht om de grens met de openbare weg te markeren. In 1954 heeft de gemeente het deel aan de straatzijde van de muur, in de vorm van een halfrond, gekocht en aan de openbare ruimte toegevoegd. De gemeente heeft daar toen nutsleidingen aangelegd en de openbare ruimte tot aan de halfronde muur geasfalteerd. In dat jaar is het voorterrein in het bestemmingsplan ook als openbare ruimte aangemerkt. In 2006 heeft de gemeente het asfalt ter plaatse verwijderd en bestrating aangelegd. In 2018 heeft de gemeente de nutsleidingen verwijderd. Dit betekent dat dit deel van het voorterrein in ieder geval sinds 1954, meer dan dertig jaar, voor een ieder toegankelijk is geweest en meer dan tien jaar door de gemeente is onderhouden en daarom openbaar is geworden, aldus [appellant] 2.       In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag, of het deel van het voorterrein van [partij] in de vorm van een halfrond (hierna: het voorterrein) een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Het college stelt zich op het standpunt dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voorterrein een openbare weg is en dat het daarom niet bevoegd is om handhavend op te treden. De rechtbank heeft overwogen dat het voorterrein niet op de wegenlegger voorkomt en daarom niet openbaar is. Volgens de rechtbank heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voorterrein openbaar is. Niet aannemelijk is dat in 1954 feitelijke overdracht van het voorterrein aan de gemeente heeft plaatsgevonden. Uit een brief van het kadaster van 2 september 2016 blijkt dat de akte van overdracht niet in het openbare register voorkomt. Verder zijn geen publiekrechtelijke beperkingen bekend in het Wkpb-register en de basisregistratie kadaster. Aan de overgelegde luchtfoto’s kan naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevend belang worden gehecht, omdat daarop onvoldoende zichtbaar is of het voorterrein voor een ieder toegankelijk was. De andere bij de rechtbank overgelegde foto’s maken de feitelijke situatie over het al dan niet aanwezig zijn van openbare nutsvoorzieningen niet duidelijk. De rechtbank heeft verder belang gehecht aan de verklaring van [persoon A] en [persoon B], voormalige bewoners van [locatie 2], dat het voorterrein altijd bij de woning [locatie 1] heeft behoord, uitsluitend de bewoners van die woning het voorterrein als parkeerplaats hebben gebruikt en iedereen wist dat het voorterrein geen algemene parkeerplaats was, welke verklaring is bevestigd door [persoon C] en [persoon D], voormalige bewoners van [locatie 1], aldus de rechtbank. Wettelijk kader 3.       De relevante bepalingen van de Wegenwet luiden als volgt: "Artikel 4 1. Een weg is openbaar: I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, eene gemeente of een waterschap; III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven. 2. Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor eenieder toegankelijk is. 3. Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen. Artikel 49 Een weg, welke op den legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn." Artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening De Bilt 2019 (hierna: de Apv) luidt: "Het is verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken, dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als dat gebruik schade toebrengt of kan toebrengen aan de weg, de bruikbaarheid van de weg belemmert of kan belemmeren, dan wel een belemmering vormt of kan vormen voor het beheer of onderhoud van de weg." Hoger beroep 4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voorterrein openbaar is. Volgens [appellant] heeft de rechtbank aan de verklaring van [persoon A] en [persoon B], de vorige eigenaren van zijn woning, ten onrechte zwaarder gewicht toegekend dan aan de door hem overgelegde stukken. Hij wijst verder op drie foto’s van de verbouwing die hij omstreeks 2003 aan zijn woning heeft verricht. Hieruit blijkt dat het parkeren van een voertuig op het voorterrein toen nog geen onderwerp van geschil was en er nog geen beperking in de vorm van tegels met het opschrift ‘eigen terrein’ was. Ook voert hij aan dat de gemeente het voorterrein in 2006 heeft bestraat en dat [partij] de tegels met het opschrift ‘eigen terrein’ eigenmachtig heeft gelegd. Niet is gebleken dat het college hiermee heeft ingestemd. Voorts is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op zijn beroepsgrond dat de gemeente altijd het onderhoud aan het voorterrein heeft verricht.

4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2109) dient degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. Daarom rust op [appellant] de bewijslast om aannemelijk te maken dat het voorterrein, dat niet op de wegenlegger voorkomt, openbaar is omdat het gedurende dertig aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Een weg is niet al voor een ieder toegankelijk in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, indien gedurende dertig achtereenvolgende jaren een ieder in de feitelijke mogelijkheid is geweest die weg te betreden. Dat betreden moet tevens niet wederrechtelijk zijn geweest en met name dus niet tegen de kenbaar gemaakte wil van de rechthebbende zijn gebeurd. Dit betekent dat het fysiek afsluiten van een weg of het plaatsen van een bordje met het opschrift "verboden toegang", waarmee de wil van de rechthebbende dat de weg niet voor een ieder toegankelijk is, kenbaar is gemaakt, het tijdvak van dertig jaren als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, doorbreekt, ook al gebeurt dat slechts korte tijd. 4.2.    [appellant] voert terecht aan dat de rechtbank aan de verklaring van [persoon A] en [persoon B] ten onrechte zwaarder gewicht heeft toegekend dan aan de door hem overgelegde stukken. Die verklaring, dat het voorterrein altijd bij de woning [locatie 1] heeft behoord en uitsluitend de bewoners van [locatie 1] het terrein als parkeerplaats hebben gebruikt, zegt niets over de feitelijke toegankelijkheid van het voorterrein. Dat "iedereen wist dat het voorterrein geen algemene parkeerplaats was", zoals zij ook hebben verklaard, is te vaag. 4.3.    Tussen partijen is niet in geschil dat in 1933 een halfronde muur op het voorterrein is aangebracht en de gemeente het voorterrein aan de straatzijde van de halfronde muur omstreeks 1954 heeft geasfalteerd. In 2006 heeft de gemeente ter plaatse het asfalt verwijderd en bestrating aangelegd. Op de door [appellant] overgelegde foto’s van de situatie zoals die was toen er nog asfalt op het voorterrein lag, is te zien dat het voorterrein toegankelijk was voor voetgangers. Het geasfalteerde voorterrein onderscheidde zich niet van de aangrenzende openbare ruimte. Voor een voetganger was niet duidelijk kenbaar dat het voorterrein eigen terrein was. [appellant] heeft aldus aannemelijk gemaakt dat het voorterrein na 1954 gedurende een aaneengesloten periode van dertig jaar, zoals omschreven in artikel 4 van de Wegenwet, voor eenieder toegankelijk is geweest. Gedurende de periode van dertig jaar is geen sprake geweest van de in artikel 4, tweede lid, van de Wegenwet vermelde uitzondering, dat duidelijk kenbaar is gemaakt dat het voorterrein slechts ‘ter bede’ voor een ieder toegankelijk is. De tegels met de tekst ‘eigen terrein’ zijn in de periode tussen 2006 en 2009 gelegd, dus ruim na het verstrijken van de termijn van dertig jaar. 4.4.    [appellant] bestrijdt verder terecht de overweging van de rechtbank, dat [partij] aannemelijk heeft gemaakt dat hij het privékarakter van zijn voorterrein vanaf het moment van het leggen van de tegels met de tekst ‘eigen terrein’ wilde behouden. Het voorterrein was ten tijde van het leggen van de tegels openbaar. Door het leggen van de tegels heeft het voorterrein niet opgehouden openbaar te zijn, omdat niet is voldaan aan artikel 7 van de Wegenwet. Ingevolge dat artikel heeft een weg opgehouden openbaar te zijn wanneer de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest of wanneer de weg door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Ten tijde van het nemen van het besluit van 22 juli 2019 waren nog geen dertig jaren verstreken sinds het leggen van de tegels en was er ook geen besluit van de gemeenteraad, zoals bedoeld in artikel 9 van de Wegenwet, dat het voorterrein aan het openbaar verkeer werd onttrokken. 4.5.    Het vorenstaande betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voorterrein openbaar is. De juridische eigendomssituatie, de afwezigheid van publiekrechtelijke beperkingen en het bestemmingsplan, zeggen niets over de feitelijke toegankelijkheid van het voorterrein. Het college heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het voorterrein niet openbaar is en dat het daarom niet bevoegd is om handhavend op te treden. De rechtbank heeft dat niet onderkend. 4.6.    Het betoog slaagt. Wat [appellant] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Incidenteel hoger beroep en verzoek om schadevergoeding 5.       Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:65), is voor het antwoord op de vraag of een stuk als incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, niet beslissend dat uitdrukkelijk is gesteld dat incidenteel hoger beroep wordt ingesteld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Het incidenteel hoger beroep moet daarom gronden te bevatten die gericht zijn tegen de rechtbankuitspraak. 5.1.    [partij] heeft in het door hem als incidenteel hogerberoepschrift aangeduide stuk geen gronden aangevoerd, die zich richten tegen de uitspraak van de rechtbank, maar heeft uitsluitend medegedeeld zich te kunnen vinden in de schriftelijke zienswijze van het college. Dit stuk is dus geen incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb. De Afdeling heeft het stuk als schriftelijke uiteenzetting betrokken bij de beoordeling van het hoger beroep van [appellant]. 5.2.    [partij] heeft de Afdeling in dit stuk ook verzocht om de schade vast te stellen voor het geval [appellant] in het gelijk wordt gesteld. 5.3.    Artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb luidt: "De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van: een onrechtmatig besluit." 5.4.    Nog ervan afgezien dat [partij] de schade niet met gegevens of bescheiden heeft gestaafd, kan de gestelde schade niet worden vergoed, omdat deze geen gevolg is van een onrechtmatig besluit van het college, maar van de onjuiste veronderstelling van [partij], dat het voorterrein niet openbaar is.

6.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 juli 2019 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het college moet opnieuw beslissen op het bezwaar van [appellant] tegen de weigering om handhavend op te treden. 7.       Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 8.       Het college moet de proceskosten vergoeden. 9.       Het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 8 september 2020 in zaak nr. 19/3389; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van De Bilt van 22 juli 2019, kenmerk ZS802; V.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van De Bilt tot vergoeding van bij [appellant A] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van De Bilt aan [appellant A] en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 vergoedt; VIII.    wijst het verzoek om schadevergoeding af. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Larsson-van Reijsen, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.          De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2022 978