ECLI:NL:RVS:2021:2927

202005693/1/R3. Datum uitspraak: 22 december 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Den Haag, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 september 2020 in zaak nr. 20/3550 in het geding tussen: [partij] en de burgemeester van Den Haag.

Bij besluit van 14 mei 2019 heeft de burgemeester aan [appellante] een exploitatievergunning verleend voor de horeca-inrichting aan de [locatie] te Den Haag (hierna: het perceel). Bij besluit van 8 april 2020 heeft de burgemeester het door [partij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 september 2020 heeft de rechtbank het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 april 2020 vernietigd, het besluit van 14 mei 2019 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. [partij] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld van 16 november 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B], [partij], bijgestaan door mr. M.A.J. West, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door R. den Ouden, zijn verschenen. [partij] heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.

Inleiding 1.       [appellante] heeft de [wijnbar] in januari 2019 gekocht. Zij heeft de burgemeester verzocht om verlening van een exploitatievergunning op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: de APV) voor de exploitatie van een wijnbar annex wijnwinkel behorende tot categorie 2 op het perceel. De burgemeester heeft de vergunning verleend. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de APV zich hier niet voordoet, omdat de exploitatie van de horeca-inrichting niet in strijd is met het bestemmingsplan "Binnenhof e.o.". 2.       De rechtbank heeft overwogen dat er wel strijd bestaat met het bestemmingsplan en dat de burgemeester op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de APV de aangevraagde exploitatievergunning had moeten weigeren. Zij heeft het besluit van 8 april 2020 vervolgens vernietigd en het besluit van 14 mei 2019 herroepen. Wettelijk kader 3.       Artikel 2:27, aanhef en onder e, van de APV, luidt: "In deze afdeling wordt verstaan onder: […] e. Categorieën van horeca-inrichtingen: a. Categorie 1: horeca-inrichtingen, die alleen zijn gericht op exploitatie gedurende de dag; b. Categorie 2: alle overige horeca-inrichtingen; c. Categorie 3: horeca-inrichtingen als bedoeld onder b die tevens zijn gericht op exploitatie in de nachtelijke uren en gelegen zijn in een uitgaanskern zoals aangegeven op een door burgemeester en wethouders vastgestelde kaart." Artikel 2:28 luidt: "1. Het is verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder exploitatievergunning van de burgemeester. […] 5. De burgemeester weigert of trekt de exploitatievergunning in indien: a. de vestiging of de exploitatie van de horeca-inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan; […]." Artikel 2:28B, tweede lid, luidt: "De aanvraag vermeldt welke categorie, als bedoeld in artikel 2:27, onder e, op de horeca-inrichting van toepassing is." Het hoger beroep van [appellante] 4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatie niet in strijd is met het bestemmingsplan. Zij voert daarover aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 5.5, onder b, van de regels van het bestemmingsplan "Binnenhof e.o" geen gebruiksovergangsrecht is, maar een specifieke gebruiksregel. Volgens [appellante] volgt uit artikel 5.1, aanhef en onder c, en artikel 5.5, onder b, van de planregels dat horeca in de categorie "licht" en horeca in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" - mits deze aanwezig waren ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan - zijn toegestaan. Vaststaat dat op het moment van de terinzagelegging op het perceel een horeca-inrichting in de categorie "zwaar" feitelijk aanwezig was. Dat betekent, aldus [appellante], dat de horeca-inrichting op het perceel is toegestaan en dat er geen reden is om de exploitatievergunning op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de APV te weigeren. Subsidiair betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien. Het herroepen van het primaire besluit heeft volgens [appellante] te verstrekkende gevolgen voor haar. Hiermee is [appellante] de mogelijkheid ontnomen om de exploitatie zo aan te passen dat in de beslissing op bezwaar alsnog een exploitatievergunning zou zijn verstrekt. Horeca in de categorie "licht" is namelijk toegestaan op het perceel. 4.1.    Op de zitting van 16 november 2021 is ook het hoger beroep van [appellante] in zaak nr. 202005687/1/R3 behandeld. Die zaak gaat over een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan voor het verruimen van de openingstijden van de wijnbar op het perceel. In die zaak is ook de vraag aan de orde of de aanwezigheid van een horeca-inrichting in de categorie "middelzwaar" of "zwaar" als bedoeld in de regels van het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." op het perceel in strijd is met dat plan. Net zoals in de aangevallen uitspraak in deze zaak heeft de rechtbank in die zaak overwogen dat dat het geval is. In haar hogerberoepschrift tegen die uitspraak heeft [appellante] hierover hetzelfde aangevoerd als zij in haar hogerberoepschrift in deze zaak heeft gedaan. De Afdeling verwijst naar haar oordeel in de uitspraak van vandaag in zaak nr. 202005687/1/R3, ECLI:NL:RVS:2021:2860. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de APV de aangevraagde exploitatievergunning moest weigeren. 4.2.    De Afdeling overweegt verder dat de rechtbank terecht zelf in de zaak heeft voorzien door niet alleen het besluit op bezwaar van 8 april 2020 te vernietigen, maar ook het besluit van 14 mei 2019 te herroepen. [appellante] heeft een exploitatievergunning aangevraagd voor categorie 2. Deze vergunning kan vanwege strijd met het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." niet worden verleend. Als de rechtbank alleen het besluit van 8 april 2020 had vernietigd, dan zou de burgemeester bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar ook tot deze conclusie moeten komen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2329, onder 13.2, is het bevoegd gezag gerechtigd en in bepaalde gevallen zelfs verplicht om de indiener van een aanvraag in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag zodanig te wijzigen of aan te vullen, dat geconstateerde beletselen voor het verlenen van de vergunning worden weggenomen. Daarbij zal het moeten gaan om wijzigingen van ondergeschikte aard, waarvoor volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geen nieuwe aanvraag is vereist. Naar het oordeel van de Afdeling is het wijzigen van de aanvraag van categorie 2 naar categorie 1 niet van ondergeschikte aard. Horeca van de categorie 2 heeft immers een grotere ruimtelijke uitstraling dan horeca van de categorie 1. De burgemeester heeft op de zitting toegelicht dat hij een dergelijke wijziging van een aanvraag inderdaad niet beschouwt als een wijziging van ondergeschikte aard. Daarom wordt de aanvrager in zo’n geval niet in de gelegenheid gesteld om de aanvraag te wijzigen. Dit houdt onder andere verband met de omstandigheid dat voor een aanvraag voor horeca van categorie 1 een ander toetsingskader geldt dan voor horeca van categorie 2 of 3. Dit betekent dat [appellante] indien gewenst een nieuwe aanvraag zou moeten indienen. Als de rechtbank het besluit van 14 mei 2019 niet had herroepen, dan had [appellante] dus in de bezwaarfase niet alsnog een vergunning voor categorie 1 kunnen krijgen, zoals [appellante] heeft betoogd. Overigens is op de zitting gebleken dat [appellante] in januari 2021 een aanvraag voor een exploitatievergunning voor categorie 1 heeft gedaan en dat de vergunning op 18 mei 2021 is verleend. Daarover loopt nog een bezwaarprocedure. Het betoog slaagt niet. 5.       Het hoger beroep is ongegrond. Het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep van [partij] 6.       [partij] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het door [appellante] ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond is. Omdat de Afdeling heeft geoordeeld dat het door [appellante] ingestelde hoger beroep ongegrond is, is de voorwaarde waaronder [partij] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep komen te vervallen. 7.       De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Proceskosten 8.       De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.I.Y. Lap, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2021 288-944