ECLI:NL:RVS:2021:1758

202004844/1/A3. Datum uitspraak: 4 augustus 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Utrecht, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 juli 2020 in zaak nr. 19/4769 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Utrecht en het college van burgemeester en wethouders van Utrecht (hierna: tezamen en in enkelvoud de burgemeester).

Bij besluit van 9 april 2019 heeft de burgemeester aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 25 september 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 juli 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De burgemeester heeft een melding bij het meldpunt Meld Misdaad Anoniem van 21 oktober 2018 en de ongeschoonde versie van een proces-verbaal van 14 februari 2019 overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling hiervan kennis zal mogen nemen. De Afdeling heeft in andere samenstelling beslist dat beperkte kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. [appellant] heeft de Afdeling toestemming gegeven om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2021, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. D. van Elp, advocaat te Utrecht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door N. Verkerk, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant] woonde in de woning op de [locatie] in Utrecht. Op 21 oktober 2018 is via Meld Misdaad Anoniem gemeld dat er mogelijk gedwongen prostitutie plaatsvond in deze woning. Vanaf eind oktober 2018 zijn er meerdere observaties verricht bij de woning. Op 5 februari 2019 is daarom door inspecteurs van de afdeling Toezicht en Handhaving Bebouwde Omgeving van de gemeente Utrecht een inspectie uitgevoerd in deze woning. Hiervan is op 14 februari 2019 een bevindingenrapport opgesteld. Besluitvorming 2.       Uit de observaties en de inspectie blijkt volgens de burgemeester dat de woning als seksinrichting werd gebruikt, zonder de benodigde exploitatievergunning. Dit is een overtreding van artikel 3:4 van Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Utrecht (hierna: APV). Ook is het exploiteren van een seksinrichting op deze locatie in strijd met het geldende bestemmingsplan. De burgemeester heeft besloten hiertegen handhavend optreden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom van € 7.500,00. Het besluit is in bezwaar gehandhaafd. Hogerberoepsgronden 3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van illegaal gebruik van de woning aan de [locatie] als seksinrichting. [appellant] voert ten eerste aan dat ten onrechte aan deze bestraffende sanctie alleen een proces-verbaal van bevindingen ten grondslag ligt. Dit is onvoldoende voor zo’n zwaar middel. Bovendien is sprake van bewijs dat in strafrechtelijke zin onrechtmatig is verkregen, omdat telefoons zijn doorzocht zonder toestemming en personen zijn gehoord zonder op hun rechten te zijn gewezen. Dit bewijs is ten onrechte tegen [appellant] gebruikt. Ten tweede voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de bevindingen uit het proces-verbaal niet betwist. Hij betwist de conclusies die in het proces-verbaal worden getrokken. Ten derde voert [appellant] aan dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat aannemelijk is dat het om betaalde seks ging. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het niet aannemelijk is dat het niet om betaalde seks ging. Dat is een drogredenatie. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester hem terecht heeft aangemerkt als overtreder. [appellant] betwist dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat hij geen weet had van datgene wat zich afspeelde in de woning. Daarbij is volgens [appellant] van belang dat de vrouw die verklaarde dat hij van niks wist niet zijn vriendin is, maar een vriendin van zijn partner. Hierdoor zou aan die verklaring meer gewicht moeten worden toegekend dan de rechtbank heeft gedaan. Tot slot betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een uitzondering op de beginselplicht tot handhaving. Nu hij geen weet heeft gehad van de gebeurtenissen en juist met goede bedoelingen de vrouw in huis heeft genomen die zich, zonder zijn weten, volgens de verbalisanten schuldig heeft gemaakt aan prostitutie in de woning is het, gelet op de daarmee te dienen belangen, onevenredig om handhavend op te treden, aldus [appellant].

4.       De Afdeling zal beoordelen of uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de woning aan de [locatie] werd gebruikt als seksinrichting. In dat geval is sprake van een overtreding. Niet in geschil is dat [appellant] niet over daartoe benodigde vergunningen beschikt. Vervolgens zal worden beoordeeld of [appellant] als overtreder kan worden aangemerkt en daarna of de burgemeester wegens bijzondere omstandigheden van handhavend optreden had moeten afzien. -         Is sprake van een overtreding? 4.1.    Het opleggen van een last onder dwangsom is geen bestraffende sanctie, maar een herstelsanctie. Bij het opleggen van een last onder dwangsom vindt daarom in beginsel geen vaststelling van schuld plaats. De burgemeester heeft aannemelijk geacht dat [appellant] zich bezighield met overtreding van zowel artikel 3.4 van de APV als artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht omdat de woning werd gebruikt als seksinrichting. De herstelsanctie is erop gericht het gebruik van de woning als seksinrichting te beëindigen. Met voormelde bepalingen wordt beoogd negatieve effecten van prostitutie, onder meer bezien vanuit het perspectief van de openbare orde, tegen te gaan. Hoewel de burgemeester daartoe aannemelijk heeft geacht dat [appellant] betrokken was bij de exploitatie van een seksinrichting, betekent dat niet dat de burgemeester hem schuldig acht aan het plegen van strafbare feiten. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van bewijs dat in strafrechtelijke zin onrechtmatig is verkregen, betekent dit niet dat het gebruik van dat bewijs in een bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:780), bestaat geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. In het bestuursrechtelijke geding is zodanig bewijs slechts dan niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Dit doet zich hier niet voor, reeds omdat de naar [appellant] stelt geschonden norm, het zonder toestemming kennis nemen van informatie op mobiele telefoons van de twee in het proces-verbaal genoemde vrouwen en hen ondervragen zonder dat zij op hun rechten zijn gewezen, niet strekt tot bescherming van het belang van [appellant] (vergelijk de uitspraak van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1562). 4.2.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling mag een bestuursorgaan, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Als die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] - ook nu in hoger beroep - niet de bevindingen uit het proces-verbaal heeft betwist, maar de conclusie die uit deze bevindingen wordt getrokken. De burgemeester heeft daarom zich mogen baseren op de bevindingen van de inspecteurs zoals deze zijn vastgelegd in het proces-verbaal. 4.3.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit het proces-verbaal van bevindingen genoegzaam blijkt dat de vrouwen om wie het gaat beiden als prostituee werkzaam waren vanuit de woning en dat een van hen dat ten tijde van de inspectie nog steeds was. Beide vrouwen hadden advertenties op www.kinky.nl, een website waarvan volgens de inspecteurs algemeen bekend is dat deze wordt gebruikt voor het maken van betaalde seksafspraken. Verder heeft een inspecteur via een telefoonnummer op die website contact gezocht met een vrouw en gevraagd of hij die avond een afspraak met haar kon maken. Dat was mogelijk om 20.00 uur. Kort daarna kreeg de inspecteur ter bevestiging een sms’je met de tekst 'Reamurlaan'. Daarnaast blijkt uit onderzoek van de in de woning aangetroffen telefoons van de vrouwen dat deze gebruikt zijn voor het maken van afspraken op het eerder genoemde adres. De inspecteurs hebben verder waargenomen dat een man op zijn telefoon kijkend de Réaumurlaan inliep en vervolgens de woning aan de [locatie] binnenging. Volgens de inspecteurs vertoonde hij daarmee specifiek klantgedrag. 4.4.    Op grond van alle bevindingen en omstandigheden uit het proces-verbaal van bevindingen in onderling verband en in samenhang bezien, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de woning aan de [locatie] illegaal werd gebruikt als seksinrichting. Dat niet is geconstateerd dat er voor seksuele handelingen daadwerkelijk werd betaald, maakt dit niet anders. Daarbij hecht de Afdeling groot belang aan advertenties op Kinky.nl en de gesprekken met mensen die een seksafspraak wilden maken via een telefoonnummer dat op die website was vermeld. Een telefoon met dat nummer bevond zich in de woning. Ook op andere telefoons die zich in de woning bevonden werden dergelijk gesprekken aangetroffen. 4.5.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat sprake was van gebruik van de woning aan de [locatie] als seksinrichting. Het betoog slaagt niet. -         Is [appellant] de overtreder? 4.6.    De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en als overtreder worden aangemerkt. [appellant] was bewoner en eigenaar van de woning. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van de woning dient hij aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning als illegale seksinrichting werd gebruikt. 4.7.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant], die in de woning woonde en daar ook ingeschreven stond, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet wist of kon weten wat zich in de woning afspeelde. Daarbij is de grootte van de woning van belang. Een van de vrouwen heeft verklaard dat [appellant] geen weet heeft van het gebruik van de woning als seksinrichting. De enkele verwijzing naar deze verklaring, ook al is die niet afkomstig van zijn partner maar van de vriendin van zijn partner, zoals [appellant] betoogt, vindt de Afdeling met de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat hij er niet van op de hoogte was of op zijn minst had moeten zijn dat in zijn woning prostitutie plaatsvond. 4.8.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester hem als overtreder heeft mogen aanmerken. Ook dit betoog slaagt niet. 4.9.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. -         Onevenredigheid 4.10.  Niet in geschil is dat er geen zicht is op legalisering van het gebruik van de woning als seksinrichting. Aan de orde is alleen of handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat door de burgemeester in dit geval van optreden moest worden afgezien.

5.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2021 597.