ECLI:NL:RVS:2021:1677

202002238/1/R3. Datum uitspraak: 28 juli 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: RetailPlan B.V., gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 27 februari 2020 in zaken nrs. 19/1475 en 19/1476 in het geding tussen: RetailPlan en het college van burgemeester en wethouders van Westerkwartier.

Bij afzonderlijke besluiten van 5 november 2018 heeft het college van de gemeente Leek, rechtsvoorganger van de gemeente Westerkwartier, geweigerd aan RetailPlan omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een supermarkt op het adres Industriepark 45, 47 en 49 te Leek, en voor het realiseren van een supermarkt op het adres Rodenburg 1 te Leek. Bij afzonderlijke besluiten van 2 april 2019 heeft het college de door RetailPlan daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 februari 2020 heeft de rechtbank de door RetailPlan daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft RetailPlan hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Het college heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juni 2021, waar RetailPlan, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. U. Pellekaan, advocaat te Groningen, en ing. R.G.M. Louwes, zijn verschenen. Voorts heeft S. Evenhuis voor het college via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.

Inleiding 1.       Retailplan heeft het voornemen om een supermarkt te realiseren op het adres Industriepark 45, 47 en 49 te Leek en een supermarkt te realiseren op het adres Rodenburg 1 te Leek. Ingevolge het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Leek en Oldebert" (hierna: het bestemmingsplan) rust op deze gronden de bestemming "Bedrijventerrein" met onder meer de functieaanduiding "detailhandel volumineus". Op deze gronden geldt niet de functieaanduiding "supermarkt", zoals die wel geldt op andere gronden binnen deze bestemming. In het plangebied zijn maximaal twee supermarkten toegestaan en met de twee daar al aanwezige supermarkten is dat maximum bereikt. Retailplan heeft daarom aanvragen gedaan om omgevingsvergunningen voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de planregeling een beperking van branches inhoudt die in strijd is met artikel 15, derde lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; hierna: de Dienstenrichtlijn). Het college heeft de gevraagde omgevingsvergunningen geweigerd omdat de vestiging van de beoogde extra supermarkten ter plaatse niet alleen in strijd is met het bestemmingsplan, maar ook met het beleid in de "Detailhandelsvisie gemeente Leek" uit 2017. Volgens het college bestaat geen aanleiding om de brancheringsregeling in het bestemmingsplan in strijd met de Dienstenrichtlijn te achten. Onder verwijzing naar het rapport "Leek, Ruimtelijk-functionele effectenanalyse uitbreiding dagelijks en niet-dagelijks winkelaanbod" van Bureau BRO van 26 november 2018 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat vestiging van een extra supermarkt of reguliere detailhandel hier leidt tot ongewenste ontwrichting van de detailhandelsstructuur in Leek. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat geen aanleiding bestaat om de brancheringsregeling in het bestemmingsplan wegens strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn onverbindend te achten, nu RetailPlan de gestelde strijdigheid niet heeft onderbouwd. Ook het gemeentelijke detailhandelsbeleid is volgens de rechtbank niet in strijd met dit artikel. De beperking van het aantal supermarkten op het bedrijventerrein in het detailhandelsbeleid heeft tot doel om, ter bescherming van het stedelijk milieu, de leefbaarheid van het centrum te behouden en leegstand in het centrum te voorkomen. Volgens de rechtbank is daarmee sprake van noodzakelijkheid vanwege een dringende reden van algemeen belang als bedoeld in de Dienstenrichtlijn. Volgens de rechtbank heeft het college, mede gelet op het ingebrachte rapport "Onderbouwing vestigingsbeperking detailhandel bedrijventerrein Leek en Oldebert, Ruimtelijk-economisch onderzoek" van Rho adviseurs van 13 november 2019, ook genoegzaam toegelicht dat de beperkingen evenredig zijn. De rechtbank heeft tot slot geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat het college het detailhandelsbeleid niet consistent uitvoert. Het hoger beroep 2.       Retailplan kan zich niet in de weigeringsbesluiten en de aangevallen uitspraak vinden. Zij betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het niet aan RetailPlan was om te onderbouwen waarom de brancheringsregeling in het bestemmingsplan in strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn is. Volgens haar is deze regeling evident in strijd met de Dienstenrichtlijn, omdat in het bestemmingsplan en de plantoelichting iedere motivering dat aan de vereisten van dat artikellid is voldaan, ontbreekt. Alleen al daarom had de rechtbank het beroep gegrond moeten verklaren. De motivering die het college in de beroepsprocedure alsnog heeft gegeven, is volgens RetailPlan bovendien niet gebaseerd op de beleidsdoelstelling die aan de brancheringsregeling ten grondslag ligt. Die beleidsdoelstelling is niet het behouden van de functie, de kracht en de vitaliteit van het kernwinkelgebied van Leek, maar het concentreren van winkelvoorzieningen in de bestaande winkelgebieden. Nu de beoogde supermarkten, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, op het bedrijventerrein binnen het winkelgebied "Groot Winkelplein" zijn gesitueerd, zijn deze passend binnen de beleidsdoelstelling, aldus RetailPlan. Verder betoogt RetailPlan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het detailhandelsbeleid niet coherent en systematisch toepast. Zij wijst erop dat het college, nadat het de vergunningaanvragen van RetailPlan had geweigerd, wel de uitbreiding van één van de twee bestaande supermarkten in het winkelgebied in afwijking van het bestemmingsplan heeft toegestaan. 2.1.    Artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn luidt: "1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen. 2.  De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen: a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters; […]. 3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt. […]". 2.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in rechtsoverweging 5.2 van de uitspraak van 19 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:520), ligt het in een gerechtelijke procedure als deze op de weg van degene die een beroep doet op de Dienstenrichtlijn om te beargumenteren dat sprake is van een eis die een beperking oplevert. Het ligt op de weg van het college om bij de beslissing over het verlenen van een omgevingsvergunning te onderbouwen dat die eis in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. Dit geldt ook voor de raad bij de vaststelling van het bestemmingsplan. Het is dus in de eerste plaats aan het college om te onderbouwen waarom de in het plan neergelegde beperkingen gerechtvaardigd zijn in het licht van de daaraan in de Dienstenrichtlijn gestelde eisen. Daarbij kan het college verwijzen naar de toelichting bij het bestemmingsplan, maar het kan ook, indien een dergelijke toelichting ontbreekt, een nadere onderbouwing geven voor de in de planregels opgenomen beperking. 2.3.    Zoals de Afdeling in rechtsoverweging 5.3 van diezelfde uitspraak heeft overwogen, strekt de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In een procedure als deze waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021 727.

Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. Het evidentiecriterium houdt in dit geval in dat alleen indien sprake is van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn een planregel onverbindend wordt verklaard of buiten toepassing wordt gelaten. Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt. Indien beargumenteerd strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn wordt aangevoerd en een motivering dat aan de in dat artikellid genoemde vereisten is voldaan ontbreekt, kan desondanks geen evidente strijd met de Dienstenrichtlijn worden aangenomen indien het college (alsnog) een  onderbouwing geeft dat aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn is voldaan. De onderbouwingsplicht van het college in deze procedure gaat niet zo ver dat het de beperking dient te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Geeft het college niet alsnog een onderbouwing, dan zal de planregeling buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard. 2.4.    Vast staat dat het bestemmingsplan supermarkten slechts toestaat op specifiek daartoe aangewezen gronden in het Groot Winkelplein, met een maximum van twee, en niet op de door RetailPlan beoogde locaties, waar uitsluitend volumineuze detailhandel is toegestaan. Daargelaten de vraag of de plantoelichting bij het bestemmingsplan een toereikende motivering bevat waaruit kan blijken dat de brancheringsregeling in overeenstemming is met de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn, stelt de Afdeling vast dat het college in de besluiten op bezwaar zijn standpunt dat het detailhandelsbeleid dat aan het bestemmingsplan ten grondslag ligt in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn is, nader heeft onderbouwd. Een situatie als hiervoor bedoeld waarin iedere motivering ontbreekt, deed zich daarmee in elk geval in beroep niet langer voor. Dat het college in beroep een verdere onderbouwing heeft overgelegd, maakt dat niet anders en hoefde voor de rechtbank op zichzelf dan ook geen reden te vormen om het beroep gegrond te verklaren. De rechtbank is bij de beoordeling van het detailhandelsbeleid, dat ook aan het bestemmingsplan ten grondslag ligt, inhoudelijk ingegaan op het betoog van RetailPlan omtrent strijd met de Dienstenrichtlijn, waarbij zij de nadere motivering van het college heeft betrokken. Het betoog slaagt in zoverre niet. 2.5.    Anders dan RetailPlan veronderstelt, komen de beperkingen die de brancheringsregeling in het bestemmingsplan stelt en die RetailPlan belemmeren in haar plan om supermarkten te realiseren, niet voort uit de enkele beleidsdoelstelling om winkelvoorzieningen in de bestaande winkelgebieden te concentreren. Ook als de locaties van RetailPlan tot het Groot Winkelplein gerekend moeten worden, zoals RetailPlan betoogt, staat de brancheringsregeling in de weg aan het toestaan van nieuwe supermarkten op die locaties. Deze beperking vloeit voort uit de beleidsdoelstelling dat het centrum van Leek gepositioneerd wordt als meest aantrekkelijke koopcentrum en het Groot Winkelplein verder wordt versterkt door verdere concentratie van volumineuze en grootschalige winkels in de woonbranche, zoals is beschreven in de eerder genoemde Detailhandelsvisie en het rapport van Rho. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat de te beantwoorden vraag is of de uit deze beleidsdoelstelling voortvloeiende beperkingen van de branches die op de locaties van RetailPlan zijn toegestaan, verenigbaar zijn met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Het betoog slaagt ook in zoverre niet. 2.6.    Het college heeft onderbouwd dat met de brancheringsregeling in het bestemmingsplan, waarbij in het Groot Winkelplein niet meer dan twee supermarkten zijn toegestaan, is getracht om het stedelijk milieu te beschermen door het kernwinkelgebied in Leek te behouden en te bevorderen, leegstand in het binnenstedelijk gebied te voorkomen en de leefbaarheid van het centrum te behouden. Daarmee is volgens hem sprake van een dwingende reden van algemeen belang. RetailPlan heeft geen gronden aangevoerd die aanleiding geven voor het oordeel dat de beperkingen in het bestemmingsplan ten aanzien van supermarkten niettemin evident in strijd zijn met de eis van noodzakelijkheid als bedoeld in artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn. 2.7.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is het college in zijn onderbouwing ook ingegaan op de eis van evenredigheid als bedoeld in artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn. 2.8.    Zoals volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (bijvoorbeeld het arrest van 10 maart 2009, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:2009:141, en het arrest van 12 januari 2010, Domnica Petersen, ECLI:EU:C:2010:4) is voor het oordeel dat een eis geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken onder meer vereist dat het doel coherent en systematisch wordt nagestreefd. 2.9.    De enkele omstandigheid dat het college bij besluit van 18 april 2019 uitbreiding van één van de bestaande supermarkten in het Groot Winkelplein in afwijking van het bestemmingsplan heeft toegestaan, is onvoldoende voor het oordeel dat het college het doel van de bescherming van het stedelijk milieu niet coherent en systematisch nastreeft. Zoals het college heeft toegelicht, ligt aan de verleende omgevingsvergunning voor die uitbreiding een andere afweging ten grondslag dan aan de vraag of nieuwe supermarkten kunnen worden toegestaan. Het college heeft toegelicht dat de aanwezigheid van twee supermarkten in het Groot Winkelplein historisch is gegroeid en vanwege bestaande rechten in het bestemmingsplan bij wijze van uitzondering op de branchebeperking is gerespecteerd. Dat laat onverlet dat nieuwe supermarkten ter plaatse ongewenst zijn. Het aantal toegestane supermarkten is in het bestemmingsplan daarom expliciet beperkt tot twee. In het bestemmingsplan is de mogelijkheid geboden om de oppervlakte van de bestaande supermarkten te vergroten, omdat de planwetgever van oordeel was dat bestaande supermarkten de gelegenheid moeten hebben om te kunnen moderniseren. De verleende omgevingsvergunning maakt niet een grotere oppervlakte mogelijk dan het bestemmingsplan toestaat, maar een uitbreiding buiten de begrenzing van de functieaanduiding "supermarkt". Dit was volgens het college nodig omdat een uitbreiding binnen deze begrenzing effectief niet goed mogelijk was. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat het toestaan van deze uitbreiding van één van de bestaande supermarkten het nagestreefde doel van bescherming van het stedelijk milieu doorkruist en dat dit doel daarom niet coherent en systematisch wordt nagestreefd. Gelet hierop is de Afdeling niet gebleken dat de beperkingen in het bestemmingsplan ten aanzien van supermarkten evident in strijd zijn met de eis van evenredigheid als bedoeld in artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn. Het betoog slaagt ook in zoverre niet. Slotoverwegingen 3.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 4.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.