ECLI:NL:RVS:2021:1198

201908228/1/A3. Datum uitspraak: 9 juni 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant] handelend onder de naam [bedrijf[, wonend te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2019 in zaak nr. 18/1135 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij brief van 8 september 2017 heeft het college geweigerd [appellant] een gedoogverklaring te geven. Bij besluit van 10 januari 2018 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 3 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. J. Monster, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. K. van Driel, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant] is sinds 25 mei 2017 eigenaar van een boot, een zogenaamde "grundel" met een lengte van 9,3 meter. Hij heeft de boot laten verbouwen tot een rondvaartboot om daarmee de Amsterdamse wateren te kunnen bevaren. Bij brief van 20 juli 2017 heeft [appellant] het college daarom verzocht om een "gedoogvergunning". Bij brief van 8 september 2017 heeft het college geweigerd [appellant] een gedoogverklaring te geven, omdat sinds 13 juni 2017 een moratorium, oftewel een vergunningstop, geldt voor het exploiteren van passagiersvaartuigen. Al ingediende en nieuwe vergunningsaanvragen worden niet meer behandeld. Het college voerde een gedoogbeleid om tegemoet te komen aan hen die onevenredig zwaar werden getroffen door het moratorium. [appellant] voldeed volgens het college echter niet aan de voorwaarden voor een gedoogverklaring. Voor het moratorium van kracht was had hij namelijk geen aanvraag om een exploitatievergunning ingediend. Het college heeft het bezwaar van [appellant] tegen de brief van 8 september 2017 niet-ontvankelijk verklaard omdat deze brief een schriftelijke weigering om te gedogen is, die volgens het college niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In artikel 7:1, eerste lid, en artikel 8:1 van de Awb is bepaald dat alleen tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt en vervolgens beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter. Op 31 januari 2018 heeft het college [appellant] in verband met het verlengen van het moratorium alsnog een gedoogverklaring gegeven. [appellant] wil echter een exploitatievergunning, omdat die tot 2026 en de gedoogverklaring maar tot 2022 geldig zou zijn. Een periode van vier jaar is volgens hem te kort om de investeringen in de boot terug te verdienen. Volgens [appellant] had het college zijn verzoek om een "gedoogvergunning" moeten opvatten als een aanvraag om een exploitatievergunning. Daarnaast wil hij deze procedure voeren omdat hij de schade die hij heeft geleden doordat hij tijdens een festival eind 2017 niet met zijn boot mocht varen, op de gemeente wil verhalen. Hoger beroep 2.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hij voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het college wist dat hij niet een gedoogverklaring maar een exploitatievergunning wilde. Het college heeft in strijd gehandeld met de artikelen 9, 10 en 13 van de Richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door geen duidelijke transparante vergunningsprocedure aan te bieden. Door gedurende het moratorium alleen gedoogverklaringen af te geven, terwijl tegen de weigering of intrekking daarvan geen bezwaar of beroep openstaat, heeft het college bovendien zijn bevoegdheden oneigenlijk gebruikt. In bezwaar is opnieuw duidelijk gemaakt dat niet een gedoogverklaring maar een exploitatievergunning gewenst was. In bezwaar vindt een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats waarbij ook feiten en omstandigheden van na dat besluit moeten worden betrokken. Het college had dus alsnog moeten reageren op de aanvraag van een exploitatievergunning. De rechtbank heeft miskend dat de term "gedoogvergunning" in zijn verzoek als exploitatievergunning en niet als gedoogverklaring begrepen moet worden. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte uit de uitspraak van de Afdeling van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2958, afgeleid dat de weigering om de vergunningsaanvraag in behandeling te nemen in principe rechtmatig geacht moet worden, omdat het feit dat het moratorium voor onbepaalde tijd gold en niet kenbaar was binnen welke termijn aanvragen weer konden worden ingediend, van grote invloed was op het zicht op toegang tot het vergunningsstelsel en daarmee zijn gedrag. Het belang van de ondernemer die vertrouwt op beleid van de gemeente dient zwaarder te wegen dat het belang van de gemeente bij het instellen van een moratorium, aldus [appellant].

- [appellant] heeft geen vergunning maar een gedoogverklaring aangevraagd 3.       De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de brief van [appellant] van 20 juli 2017 dient te worden aangemerkt als een aanvraag om een exploitatievergunning. Dat zou namelijk betekenen dat het college er in zijn brief van 8 september 2017 ten onrechte van uitgaat dat [appellant] een gedoogverklaring verzocht en dat de brief daarom geen besluit is zoals bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. 4.       In de brief van 20 juli 2017 staat het volgende vermeld: "Ik heb geen vergunning aanvraag lopen, op het moment dat dat aan de orde kwam was het moratorium van kracht. Ik ben echter van mening dat ik een gedoogvergunning moet krijgen." "Ik wil heel dus heel graag ook een gedoog vergunning krijgen, zodat ik nog deze zomer kan gaan varen met mijn boot." De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college de brief van 20 juli 2017 terecht als verzoek om een gedoogverklaring heeft aangemerkt. De Afdeling acht allereerst de woordkeuze in de brief van belang. Anders dan [appellant] betoogt, is hier het gebruik van het begrip "gedoog" bepalend. Dat de bedoeling om een exploitatievergunning aan te vragen kan worden afgeleid uit de eerdere e-mail van [appellant] van 22 juni 2017 over een vergunning volgt de Afdeling niet. In de brief van 20 juli 2017 geeft [appellant] namelijk zelf aan dat hij geen vergunningsaanvraag heeft lopen. Verder is uit geen van de stukken gebleken dat [medewerker] van Stichting Waternet, [appellant] heeft geadviseerd om een "gedoogvergunning" aan te vragen. Waternet verstrekte namens het college vergunningen en gedoogverklaringen. Uit de stukken kan alleen worden opgemaakt dat namens het college is aangegeven dat vanwege het moratorium geen exploitatievergunningen worden verleend, maar alleen gedoogverklaringen. 5.       Het betoog dat het college de brief van 20 juli 2017 bij het besluit van 10 januari 2018 alsnog had moeten beschouwen als een aanvraag om een exploitatievergunning en die aanvraag in het kader van de in bezwaar plaatsvindende volledige heroverweging alsnog in behandeling had moeten nemen, volgt de Afdeling evenmin. De duiding naderhand van de brief van 20 juli 2017 door [appellant] doet er niet aan af dat de brief het verzoek om een gedoogverklaring behelsde. De brief van het college van 8 september 2017 blijft daarom een reactie op een verzoek om een gedoogverklaring. Dat in bezwaar nieuwe feiten en omstandigheden moeten worden meegenomen, gaat niet zo ver dat een besluit op bezwaar niet meer is te beschouwen als heroverweging van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt. Het college heeft het bezwaar van [appellant] ook niet als aanvraag om een exploitatievergunning hoeven beschouwen. Uit het hogerberoepschrift, het beroepschrift en het bezwaarschrift blijkt, en zo is ter zitting in hoger beroep door [appellant] bevestigd, dat het bezwaarschrift de strekking had dat de brief van 20 juli 2017 als aanvraag om een exploitatievergunning beschouwd moest worden en niet dat het bezwaar zelf als een aanvraag om een exploitatievergunning beschouwd moest worden. - Tegen de weigering van een gedoogverklaring stond geen bezwaar open 6.       De rechtbank is onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1057, ingegaan op de vraag of de brief van het college van 8 september 2017 wegens bijzondere omstandigheden aangemerkt kan worden als een besluit. Deze vraag heeft zij ontkennend beantwoord omdat er geen sprake is van zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen. De rechtbank heeft echter niet onderkend dat de Afdeling sinds haar uitspraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356, op dit punt haar rechtspraak heeft bijgesteld. Zoals overwogen in die uitspraak zijn gedoogbeslissingen geen besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb en moeten gedoogbeslissingen, op een enkele uitzondering na, niet met zulke besluiten worden gelijkgesteld. Tegen een gedoogbeslissing kunnen dan ook geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Dat betekent dat, zoals in dit geval, tegen de weigering om te gedogen geen bezwaar kan worden gemaakt. Zoals verder overwogen in die uitspraak, kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen omwille van de rechtsbescherming worden afgeweken van deze lijn, waarbij in die uitspraak genoemd wordt het geval waarop de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160, betrekking had. Daarin werd de intrekking van de gedoogbeslissing om redenen van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld omdat de betrokkene een groter risico op een vrijheidsbenemende maatregel zou lopen als hij een handhavingsbesluit zou moeten uitlokken. In de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:453, werd een bestuurlijk rechtsoordeel gelijkgesteld met een besluit omdat de betrokkene anders een punitieve sanctie zou moeten afwachten of een niet zonder meer geschikte procedure in het buitenland zou moeten uitlokken om een rechtsgang te creëren. Tot op heden zijn aldus slechts enkele gevallen als zeer uitzonderlijk aangemerkt. De Afdeling ziet geen aanleiding om in dit geval te oordelen dat de gedoogbeslissing moet worden gelijkgesteld met een besluit. Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2019 kan het aanvragen van een vergunning of het afwachten van een besluit over handhaving niet als een onevenredig bezwarende weg worden aangemerkt om een voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar besluit te krijgen. Niet is gebleken waarom niet van [appellant] had kunnen worden gevraagd dat hij een van deze twee mogelijkheden zou aangrijpen. Ook met het geldende moratorium had het college een besluit op een aanvraag van een vergunning moeten nemen. Tegen dat besluit of het uitblijven daarvan had [appellant] rechtsmiddelen kunnen aanwenden. 7.       De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de brief van het college van 8 september 2017 geen besluit is zoals bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De brief dient ook niet met een besluit te worden gelijkgesteld. Het college heeft het bezwaar van [appellant] tegen deze gedoogbeslissing terecht niet-ontvankelijk verklaard, omdat dat rechtsmiddel, gelet op artikel 7:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:1, hier niet openstond. Het betoog van [appellant] dat het college heeft gehandeld in strijd met de artikelen 9, 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door geen duidelijke transparante vergunningsprocedure aan te bieden behoeft hierom geen bespreking.

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd. 9.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2021 582-898.