ECLI:NL:RVS:2021:1111

202002178/1/A3. Datum uitspraak: 26 mei 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 februari 2020 in zaak nr. 19/1510 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 2 november 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.800,00. Bij besluit van 5 februari 2019 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 19 februari 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 maart 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.M. de Hair, advocaat te Venlo, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F. Sarwari, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Tijdens werkzaamheden op een bouwterrein heeft zich op 17 augustus 2015 een arbeidsongeval voorgedaan. [persoon], als werknemer ingeleend door [appellante], was bezig met het opruimen van bouwafval in een keuken op de eerste verdieping. Toen hij een op een gat in de vloer gelegen houten plaat van de grond had gehaald, is hij ongeveer 5,34 meter naar beneden gevallen op de betonnen vloer van de begane grond. Het slachtoffer heeft daarbij letsel opgelopen en is daarvoor in het ziekenhuis opgenomen geweest. Naar aanleiding van het ongeval heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoek ingesteld. De arbeidsinspecteur heeft haar bevindingen neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 13 januari 2016 en een aanvullend boeterapport van 26 september 2016. Op grond van deze bevindingen heeft de minister [appellante] bij het besluit van 2 november 2016 een boete van € 10.800,00 opgelegd wegens het niet naleven van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Dit besluit heeft de staatssecretaris bij het besluit van 5 februari 2019 gehandhaafd. Regelgeving 2.       De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak. Hoger beroep 3.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Zij voert onder verwijzing naar een onderzoeksrapport van veiligheidsdeskundige ing. R. Wilms aan dat aan alle uit de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbobesluit voortvloeiende verplichtingen was voldaan en dat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Uit de bevindingen van het rapport kan worden geconcludeerd dat het onderzoek door de Arbeidsinspectie onzorgvuldig en onvolledig is geweest, omdat belangrijke vragen niet zijn gesteld of onbeantwoord zijn gebleven. Andere verklaringen dan de verklaring van het slachtoffer zijn niet of onvoldoende meegenomen in het onderzoek en de besluitvorming. Uit de arbeidscatalogus volgt niet dat de plaat die ter afdichting op het gat in de vloer lag, vastgezet diende te worden. Het gat was voldoende afgedicht en de plaat kon niet met een eenvoudige voetbeweging worden verwijderd. Voor een geïnstrueerd persoon als het slachtoffer was duidelijk dat de plaat geen afval vormde. De exacte toedracht van het ongeval is onduidelijk maar uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat het slachtoffer tegen de instructies in de afdekvoorzieningen heeft weggenomen, afzettingen heeft genegeerd en de opruimwerkzaamheden heeft verricht op een andere wijze dan geïnstrueerd, namelijk door het afvalmateriaal via het gat in de vloer in de onderstaande container te schuiven of in ieder geval onoplettend heeft gehandeld en het ongeval had kunnen voorkomen. Als wordt geoordeeld dat artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit is overtreden, bestaat aanleiding tot matiging van de boete gelet op de verrichte inspanningen om het arbeidsongeval te voorkomen zoals bedoeld in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel). De noodzakelijke randvoorwaarden voor het toepassen van een veilige werkwijze waren gecreëerd, het slachtoffer was geïnstrueerd over de werkwijze en er werd toezicht gehouden, aldus [appellante].

4.       De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante] artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Het slachtoffer verrichtte werkzaamheden in een keuken op de eerste etage. Hij was bezig met het opruimen van bouwafval. Zoals te zien op de bij het boeterapport gevoegde foto 3 en foto 5 bevond zich in de vloer een sparing. Niet in geschil is dat de sparing een omvang had van ongeveer 62 bij 62 centimeter. Ook niet in geschil is dat zich valgevaar voordeed zoals bedoeld in artikel 3.16, eerste en tweede lid, van het Arbobesluit omdat het gevaar bestond om 2,5 meter of meer te vallen. Het slachtoffer is vanaf een hoogte van ongeveer 5,34 meter gevallen. In geschil is wel of bij het verrichten van de arbeid een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer was aangebracht of het gevaar was tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat dat niet het geval is. 5.       De sparing was afgedicht met een houten plaat van grotere omvang die exact binnen de op de vloer van de eerste etage gelegen tegels paste. Aan de onderkant van de plaat was een houten constructie bevestigd die moest voorkomen dat de plaat binnen de sparing kon bewegen. In zoverre heeft [appellante] voorzieningen getroffen om valgevaar tegen te gaan. De voorzieningen zijn echter onvoldoende adequaat. De Afdeling volgt [appellante] in haar stelling dat het niet aannemelijk is dat het slachtoffer de plaat met zijn voet heeft weggeschoven. Het slachtoffer heeft verklaard ook niet zeker te weten of hij de plaat heeft opgetild of met zijn voet heeft opgeschoven. Zoals te zien is op foto 5 bij het boeterapport was de plaat echter niet geheel ingezonken tussen de omliggende tegels. Zoals de rechtbank heeft overwogen, lag de plaat bovendien los. Daardoor was het mogelijk om de plaat op te tillen waardoor het gevaar ontstond om door het gat in de vloer van een hoogte van ongeveer 5,34 meter te vallen. Dit gevaar heeft zich ook voorgedaan. Zelfs wanneer er, zoals door [appellante] wordt betoogd en uit het onderzoeksrapport van de veiligheidsdeskundige volgt, geen verplichting is om de plaat vast te maken, lag het op de weg van [appellante] om de plaat met daaronder het gat in de vloer af te zetten. Dat de plek was afgezet, wat door het slachtoffer volgens [appellante] zou zijn genegeerd, blijkt nergens uit. Uit foto 7 van het boeterapport blijkt niet meer dan dat ergens op het bouwterrein een safe-gate aanwezig was. Maar uit niets blijkt dat dit zo was geplaatst dat de plaat met het onderliggende gat in de vloer was afgezet. Zij had het slachtoffer moeten wijzen op het gat in de vloer waar hij werkzaamheden ging verrichten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4006). Dat het voor het slachtoffer duidelijk moest zijn dat de plaat geen bouwafval was, doet niet af aan de hiervoor omschreven op [appellante] rustende verplichtingen om het valgevaar tegen te gaan. Anders dan [appellante] betoogt, heeft zij gelet op het bovenstaande niet aan alle op haar rustende verplichtingen voldaan. 6.       [appellante] kan de overtreding, gelet op het bovenstaande, worden verweten. Artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit bevat geen opzet of schuld als bestanddeel. Daarom is een overtreding begaan als aan de materiële voorwaarden van dat artikel is voldaan. Zoals onder meer volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4006, mag dan in beginsel van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken, zal hij dit aannemelijk moeten maken. [appellante] is daar gelet op het bovenstaande niet in geslaagd. Wat zij in dit kader over het opzettelijk in strijd met de instructies verrichten van de opruimwerkzaamheden door het slachtoffer naar voren heeft gebracht, baat haar niet. De stelling dat het slachtoffer afzettingen negeerde en de plaat verwijderde om zijn opruimwerkzaamheden gemakkelijker te kunnen uitvoeren, valt niet alleen niet te rijmen met zijn verklaring dat hij geen afzetting heeft gezien en werd verrast door het gat in de vloer, maar is ook niet onderbouwd. Zoals de staatssecretaris betoogt, zou het handelen van het slachtoffer pas afdoen aan de verwijtbaarheid van [appellante] als hij afzettingen had genegeerd. Maar zoals eerder overwogen, is van afzettingen niet gebleken. Matiging op grond van de beleidsregel 7.       Gelet op wat is overwogen onder 5, in het bijzonder over het ontbreken van een afzetting rond het gat in de vloer en het instrueren van het slachtoffer daarover, is de Afdeling anders dan de veiligheidsdeskundige van oordeel dat niet een veilige werkwijze is ontwikkeld en logischerwijs daarvoor ook geen noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd. Van adequate instructies of adequaat toezicht gericht op het voorkomen van de overtreding in dit concrete geval is ook niet gebleken. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is slechts gebleken van instructies voor de te verrichten opruimwerkzaamheden. Datzelfde geldt voor het gehouden toezicht. Dat daarbij het gat in de vloer aan de orde is geweest, wordt door [appellante] ook niet betoogd of door het slachtoffer verklaard. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de matigingsgronden uit artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel niet van toepassing zijn. 8.       Hoewel de inspanningen van [appellante], gelet op wat is overwogen onder 6 en 7, niet voldoende waren voor de conclusie dat haar ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken of zij op basis van de matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel verminderd verwijtbaar moet worden geacht, acht de Afdeling een matiging van het boetebedrag geboden, nu het slachtoffer in zekere mate roekeloos heeft gehandeld door de plaat op te tillen en het ongeval deels door zijn eigen schuld heeft plaatsgevonden. De plaat had een omvang van 80 bij 80 centimeter en kon gezien de aan de onderkant daarvan bevestigde constructie in de sparing slechts recht omhoog worden opgetild. Bij het schuin omhoog willen tillen van de plaat kon het slachtoffer weerstand bemerken. Voor het optillen van de plaat was dus een gerichte werkwijze vereist. Van het slachtoffer mocht daarom worden verwacht dat hij begreep dat de plaat geen afval was. Dit heeft het slachtoffer er niet van weerhouden om de plaat te verwijderen waarna hij door het gat in de vloer is gevallen. Gelet op het bovenstaande is de Afdeling van oordeel dat de boete van € 10.800,00 gematigd dient te worden met 25%.

9.       Het hoger is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 februari 2019 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en bepalen dat de uitspraak van de Afdeling in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het besluit van 2 november 2016 dient te worden herroepen. De Afdeling stelt de hoogte van de aan [appellante] opgelegde boete vast op € 8.100,00. 10.     De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 februari 2020 in zaak nr. 19/1510; III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.     vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 februari 2019, kenmerk: WBJA/JA-SVIA/1.2016.2073.001; V.      herroept het besluit van 2 november 2016, kenmerk: 071600173/03; VI.     bepaalt de hoogte van de aan [appellante] opgelegde boete op € 8.100,00; VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 534,00 (zegge: vijfhonderdvierendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.     veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.136,00 (zegge: tweeduizend honderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X.      gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 (zegge: achthonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       w.g. Klein griffier Uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2021 176-898.   BIJLAGE   Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 3.16. Voorkomen valgevaar 1 Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. 2 Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen. […] Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving Artikel 1. Boeteoplegging […] 11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden. […]