ECLI:NL:RVS:2020:486

201904692/1/A3. Datum uitspraak: 19 februari 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 9 mei 2019 in zaak nr. 18/1100 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Bij besluit van 28 september 2017 heeft de minister een bestuurlijke boete opgelegd aan [appellante] wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw). Bij besluit van 6 februari 2018 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.S. Kikkert, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij en W. Autar, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Op 9 mei 2016 heeft een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) bij [appellante] een eerste administratiecontrole uitgevoerd. Naar aanleiding van deze controle is op 21 oktober 2016 een boeterapport opgemaakt. In dit boeterapport staat dat in de door [appellante] op verzoek van de inspecteur aangeleverde administratie de urenregistratie op de loonbijlage niet overeenkomt met de urenregistratie op de bestuurderskaarten. Op 19 dagen ontbreken er data op de bestuurderskaart van [persoon] terwijl deze volgens de gegevens uit de tachograaf wel vervoerswerkzaamheden heeft verricht. 2.    Volgens de minister volgt hieruit dat geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden is gevoerd. Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, is dat wel verplicht. Indien de werkgever die verplichting niet nakomt, wordt dat op grond van artikel 10:1, eerste lid, aangemerkt als een overtreding. Per overtreding bedraagt de boete € 4.400,-. De boete van € 83.600,- heeft de minister op grond van artikel 5 van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) gemaximeerd op € 41.000,-. De aangevallen uitspraak 3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat terecht een boete van €41.000,- is opgelegd. De minister is volgens de rechtbank terecht uitgegaan van 9 mei 2016 als moment van overtreding, omdat dit het moment is waarop is komen vast te staan dat geen deugdelijke registratie is gevoerd en gegevens ontbreken. Volgens de rechtbank heeft de minister bij de berekening van het aantal werknemers terecht de uitzendkrachten die bij [appellante] werkten meegerekend omdat [appellante] hiervoor als werkgever in de zin van de Atw kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat geen grond bestaat de boete te matigen. De vergelijking door [appellante] met de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:192, waarin de boete wel is gematigd, gaat volgens de rechtbank niet op, omdat het in dit geval gaat om een langere periode waarin de overtredingen zijn gepleegd en om meerdere voertuigen. Ook heeft de rechtbank meegewogen dat de overtredingen zien op gegevens van de bestuurderskaart van de directeur van [appellante]. Het hoger beroep 4.    [appellante] betoogt dat het moment van overtreding eerder ligt, namelijk op 29 oktober 2015. Dit was een maand na de laatste pleegdatum en vanaf die datum was de administratie daarom incompleet. Op die datum was de maximale boete € 40.500,-. Verder zijn volgens [appellante] bij het bepalen van de bedrijfsgrootte ten onrechte ook de uitzendkrachten meegerekend. Deze zijn niet ‘in dienst’ van [appellante] en dit aantal is ook steeds anders omdat uitzendkrachten vooral in ‘piekperioden’ worden ingehuurd, bijvoorbeeld ter vervanging van zieke werknemers. Het aantal beschikbare vrachtwagens in het bedrijf ondersteunt dit standpunt. [appellante] betoogt voorts dat de boete met 50% moet worden gematigd. In dit geval wordt hij ten onrechte op dezelfde wijze beboet als bedrijven die bijvoorbeeld helemaal geen registratie voeren of waar bij verscheidene chauffeurs overtredingen worden geconstateerd. In zijn geval zijn de overtredingen door één chauffeur begaan en alleen omdat de chauffeurskaart van deze chauffeur zoek was, zodat sprake is van overmacht. Wettelijk kader 5.    Voor de relevante regelgeving wordt verwezen naar de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.

Tijdstip van de overtreding 6.    Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, dient een werkgever een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren, zodat het toezicht op naleving van de Atw mogelijk wordt gemaakt. Indien een dergelijke registratie niet wordt gevoerd, is dat op grond van artikel 10:1, eerste lid, een overtreding. In artikel 2.4:1, vierde lid van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv) is nader omschreven op welke wijze aan de registratieverplichting van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw dient te worden voldaan (zie rechtsoverweging 4.1 van de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3749). In artikel 2.4:1, vierde lid, van het Atbv is bepaald dat een werkgever in overeenstemming moet handelen met artikel 10, vijfde lid, van Verordening 561/2006. Uit de Verordening volgt dat de gegevens van onder meer de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden moeten worden bewaard. 6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3088 is het tijdstip van de inspectie bepalend voor de vraag of een overtreding is begaan. De werkgever moet, gelet op de van toepassing zijnde EU-regelgeving, indien een bestuurder, zoals hier, op een vrachtauto rijdt die is voorzien van een digitale tachograaf, alle gegevens van de voertuigunit en de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden bewaren gerekend vanaf de registratie. Die gegevens moeten op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn. De digitale data van de vrachtwagen bestaan uit zogeheten ‘M-bestanden’. De digitale data van de bestuurderskaart bestaan uit de zogeheten ‘C-bestanden’. Door beide bestanden met elkaar te vergelijken kan de minister de deugdelijkheid en de volledigheid van de registraties vaststellen. Indien één van die bestanden niet kan worden overgelegd, is controle op een deugdelijke en volledige registratie van arbeids- en rusttijden niet mogelijk. De minister merkt dat dan aan als een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw waarvoor een boete wordt opgelegd van € 4.400,-. Die boete geldt op grond van het derde lid per dag en per persoon ten aanzien waarvan geen registratie kan worden overgelegd. 6.2.    In dit geval heeft de inspecteur van de ILT bij de controle op 9 mei 2016 geconstateerd dat over de periode van 1 september 2015 tot en met 29 september 2015 de digitale data van de bestuurderskaart van [persoon] ontbraken, terwijl uit de digitale data van de M-bestanden blijkt dat er gedurende de controleperiode werkzaamheden zijn verricht. Zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:530, volgt uit het gegeven dat niet binnen de gestelde termijn alle gevraagde gegevens betreffende de arbeids- en rusttijden zijn overgelegd dat er een overtreding is van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. 6.3.    Anders dan [appellante] betoogt kan dan ook niet worden uitgegaan van 29 oktober 2015 als moment waarop de overtreding is begaan. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt ziet de overtreding op de registratie van de digitale data van de bestuurderskaart en het bewaren daarvan gedurende ten minste 12 maanden om controle mogelijk te maken. Dit betekent dat op ieder moment gedurende die periode de gegevens beschikbaar moeten zijn. Hieruit volgt dat de minister terecht is uitgegaan van het moment van controle op 9 mei 2016 als datum van de overtreding.     Het betoog faalt. Aantal werknemers 7.    Volgens artikel 5 van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 (hierna: de beleidsregel 2016), hangt de maximum boete bij een eerste bedrijfsinspectie af van het aantal werknemers dat een werkgever in dienst heeft. [appellante] had twintig werknemers in dienst, en betoogt dat de boete daarom maximaal 0,25 keer het boetebedrag mag zijn in plaats van 0,50 zoals bij een werkgever die 25 of meer werknemers in dienst heeft. Volgens [appellante] heeft de minister ten onrechte uitzendkrachten meegenomen in de berekening. Ook betoogt [appellante] dat het aantal Fte’s van een bedrijf uitgangspunt zou moeten zijn bij het berekenen van het aantal werknemers. Hij voert hiertoe aan dat de bedrijfsgrootte volgt uit het aantal beschikbare vrachtwagens, omdat hier maar één chauffeur tegelijk op kan rijden. 7.1.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] voor de Atw ook als werkgever wordt aangemerkt voor de twaalf uitzendkrachten die voor hem werkzaam waren. De rechtbank heeft daartoe terecht overwogen dat dit volgt uit de definitie van werkgever in artikel 1:1, eerste en tweede lid, van de Atw en dat de Memorie van Toelichting bij de invoering van de Atw dit ondersteunt. Hierin staat het volgende:     "Als werkgever wordt beschouwd hij die een ander - de werknemer hetzij op grond van een arbeidsovereenkomst volgens het Burgerlijk Wetboek (BW), hetzij uit hoofde van een publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. Maar ook nu kan, evenals bij de Arbeidsomstandighedenwet, met deze omschrijving niet volstaan worden. Allereerst vanwege het feit, dat werknemers door hun werkgever(s) aan andere werkgevers kunnen worden uitgeleend voor het verrichten van arbeid. De huidige wet legt de verantwoordelijkheid voor de naleving van de arbeids- en rusttijden van de werknemer bij de werkgever-inlener. Het wetsvoorstel handhaaft deze constructie door in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a, onder 1 °, de uitlener aan het begrip werkgever te onttrekken, om vervolgens onder 2°, een inlener tot werkgever te bestempelen. Vervolgens kan er sprake zijn van een situatie waarbij noch van een arbeidsovereenkomst noch van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn.  (...) In het verlengde hiervan is in het wetsvoorstel, overeenkomstig hetgeen in de Arbeidsomstandighedenwet is gebeurd, gekozen voor een constructie, dat een ieder die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, als werkgever in de zin van de wet wordt beschouwd. Het onder gezag arbeid doen verrichten brengt strafrechtelijke aansprakelijkheid met zich voor de naleving van de arbeids- en rusttijdenbepalingen, althans voor zover deze zijn aangeduid als strafbare feiten, ongeacht de rechtsbetrekking tussen degene die het gezag uitoefent en degene die de arbeid onder gezag verricht. Het wetsvoorstel kent dus een ruimer toepassingsgebied dan alleen de arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling." [Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 646, nr. 3, p. 67/68]. 7.2.    Aan de woorden ‘in dienst’ kent [appellante] een te beperkte betekenis toe, nu hij niet alleen verantwoordelijk is voor het naleven van de arbeids- en rusttijden door werknemers in vaste dienst maar ook door anderen die onder zijn gezag arbeid verrichten, zoals in dit geval uitzendkrachten. Voor al deze personen geldt de registratieplicht. De Afdeling volgt [appellante] ook niet in het betoog dat uit zou moeten worden gegaan van het aantal Fte’s dan wel het aantal vrachtwagens. Hiertoe is, net zoals bij uitzendkrachten, redengevend dat de regels over arbeidstijden zijn bedoeld ter bescherming van de betrokken werknemers. Door bij het bepalen van de omvang van het bedrijf van het aantal arbeidskrachten uit te gaan wordt bij de doelstelling van de regelgeving aangesloten.     Het betoog faalt. Matiging van de boete 8.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie rechtsoverweging 4.1 van de uitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2044), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier. w.g. Slump    w.g. Langeveld-Mak voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2020 317.   BIJLAGE   Verordening nr. 561/2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad Artikel 2 […]. 2. Deze verordening is, ongeacht het land waar het voertuig is ingeschreven, van toepassing op wegvervoer dat plaatsvindt: a) uitsluitend binnen de Gemeenschap; of b) tussen de Gemeenschap, Zwitserland en de landen die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. […]. Artikel 10 […]. 5. a) Een vervoersonderneming die gebruikmaakt van voertuigen die zijn uitgerust met een controleapparaat dat in overeenstemming is met bijlage I B van Verordening (EEG) nr. 3821/85 en die onder het toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening vallen: i) zorgt ervoor dat alle relevante gegevens zo vaak als is voorgeschreven door de lidstaat, van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht. Tevens brengt de vervoersonderneming de relevante gegevens frequenter over om ervoor te zorgen dat alle door of voor die onderneming verrichte activiteiten worden overgebracht; ii) zorgt ervoor dat alle gegevens die van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht gedurende ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn; Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Wetboek van Strafrecht Artikel 23 [zoals dat tussen 1 januari 2016 en 1 januari 2018 gold] […] 4. Er zijn zes categorieën: […] de vijfde categorie, € 82.000; […] Arbeidstijdenwet Artikel 1:1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever: 1 degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten: 2 degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1; […] 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten; […] Artikel 2:7 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat voor de bij die maatregel en de daarop berustende bepalingen omschreven arbeid of arbeid onder daarbij omschreven omstandigheden, deze wet en de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk mede moeten worden nageleefd door een persoon die, zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van deze wet, deze arbeid verricht, indien zulks noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen. Artikel 4:3 1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Artikel 10:1 1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen […] 4:3, eerste lid, […] Artikel 10:5 […] 3. De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan. […] Artikel 10:7 1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. […] Arbeidstijdenbesluit vervoer Artikel 2.4:1 1. Met uitzondering van de gegevens en bescheiden, bedoeld in verordening (EU) nr. 165/2014, bewaren de werkgever en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet, de gegevens en bescheiden met betrekking tot de in artikel 4:3 van de wet neergelegde registratieverplichting ten minste 104 weken, gerekend vanaf de datum waarop de gegevens en bescheiden betrekking hebben. […]. 4. De werkgever en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet, handelen in overeenstemming met artikel 10, vijfde lid, van verordening (EG) nr. 561/2006. […]. Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 [in werking getreden op 22 maart 2016] Beleidsregel 2016 Artikel 2 Cumulatie bestuurlijke boetes Onverminderd de artikelen 3, 5 en 6 bestaat de bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. […] Artikel 5. Maximum boete bij een eerste bedrijfsinspectie 1. De boete die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie voor een bedrijf met 100 of meer werknemers, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie: a. 0,25 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij minder dan 25 werknemers; b. 0,50 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 25 of meer, maar minder dan 50 werknemers; […] Uit de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer (boetecatalogus), als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer 2016, volgt dat voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet een boete van € 4.400,00 staat.

201904692/1/A3. Datum uitspraak: 19 februari 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 9 mei 2019 in zaak nr. 18/1100 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Bij besluit van 28 september 2017 heeft de minister een bestuurlijke boete opgelegd aan [appellante] wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw). Bij besluit van 6 februari 2018 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.S. Kikkert, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij en W. Autar, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Op 9 mei 2016 heeft een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) bij [appellante] een eerste administratiecontrole uitgevoerd. Naar aanleiding van deze controle is op 21 oktober 2016 een boeterapport opgemaakt. In dit boeterapport staat dat in de door [appellante] op verzoek van de inspecteur aangeleverde administratie de urenregistratie op de loonbijlage niet overeenkomt met de urenregistratie op de bestuurderskaarten. Op 19 dagen ontbreken er data op de bestuurderskaart van [persoon] terwijl deze volgens de gegevens uit de tachograaf wel vervoerswerkzaamheden heeft verricht. 2.    Volgens de minister volgt hieruit dat geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden is gevoerd. Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, is dat wel verplicht. Indien de werkgever die verplichting niet nakomt, wordt dat op grond van artikel 10:1, eerste lid, aangemerkt als een overtreding. Per overtreding bedraagt de boete € 4.400,-. De boete van € 83.600,- heeft de minister op grond van artikel 5 van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) gemaximeerd op € 41.000,-. De aangevallen uitspraak 3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat terecht een boete van €41.000,- is opgelegd. De minister is volgens de rechtbank terecht uitgegaan van 9 mei 2016 als moment van overtreding, omdat dit het moment is waarop is komen vast te staan dat geen deugdelijke registratie is gevoerd en gegevens ontbreken. Volgens de rechtbank heeft de minister bij de berekening van het aantal werknemers terecht de uitzendkrachten die bij [appellante] werkten meegerekend omdat [appellante] hiervoor als werkgever in de zin van de Atw kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat geen grond bestaat de boete te matigen. De vergelijking door [appellante] met de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:192, waarin de boete wel is gematigd, gaat volgens de rechtbank niet op, omdat het in dit geval gaat om een langere periode waarin de overtredingen zijn gepleegd en om meerdere voertuigen. Ook heeft de rechtbank meegewogen dat de overtredingen zien op gegevens van de bestuurderskaart van de directeur van [appellante]. Het hoger beroep 4.    [appellante] betoogt dat het moment van overtreding eerder ligt, namelijk op 29 oktober 2015. Dit was een maand na de laatste pleegdatum en vanaf die datum was de administratie daarom incompleet. Op die datum was de maximale boete € 40.500,-. Verder zijn volgens [appellante] bij het bepalen van de bedrijfsgrootte ten onrechte ook de uitzendkrachten meegerekend. Deze zijn niet ‘in dienst’ van [appellante] en dit aantal is ook steeds anders omdat uitzendkrachten vooral in ‘piekperioden’ worden ingehuurd, bijvoorbeeld ter vervanging van zieke werknemers. Het aantal beschikbare vrachtwagens in het bedrijf ondersteunt dit standpunt. [appellante] betoogt voorts dat de boete met 50% moet worden gematigd. In dit geval wordt hij ten onrechte op dezelfde wijze beboet als bedrijven die bijvoorbeeld helemaal geen registratie voeren of waar bij verscheidene chauffeurs overtredingen worden geconstateerd. In zijn geval zijn de overtredingen door één chauffeur begaan en alleen omdat de chauffeurskaart van deze chauffeur zoek was, zodat sprake is van overmacht. Wettelijk kader 5.    Voor de relevante regelgeving wordt verwezen naar de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.

Tijdstip van de overtreding 6.    Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, dient een werkgever een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren, zodat het toezicht op naleving van de Atw mogelijk wordt gemaakt. Indien een dergelijke registratie niet wordt gevoerd, is dat op grond van artikel 10:1, eerste lid, een overtreding. In artikel 2.4:1, vierde lid van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv) is nader omschreven op welke wijze aan de registratieverplichting van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw dient te worden voldaan (zie rechtsoverweging 4.1 van de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3749). In artikel 2.4:1, vierde lid, van het Atbv is bepaald dat een werkgever in overeenstemming moet handelen met artikel 10, vijfde lid, van Verordening 561/2006. Uit de Verordening volgt dat de gegevens van onder meer de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden moeten worden bewaard. 6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3088 is het tijdstip van de inspectie bepalend voor de vraag of een overtreding is begaan. De werkgever moet, gelet op de van toepassing zijnde EU-regelgeving, indien een bestuurder, zoals hier, op een vrachtauto rijdt die is voorzien van een digitale tachograaf, alle gegevens van de voertuigunit en de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden bewaren gerekend vanaf de registratie. Die gegevens moeten op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn. De digitale data van de vrachtwagen bestaan uit zogeheten ‘M-bestanden’. De digitale data van de bestuurderskaart bestaan uit de zogeheten ‘C-bestanden’. Door beide bestanden met elkaar te vergelijken kan de minister de deugdelijkheid en de volledigheid van de registraties vaststellen. Indien één van die bestanden niet kan worden overgelegd, is controle op een deugdelijke en volledige registratie van arbeids- en rusttijden niet mogelijk. De minister merkt dat dan aan als een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw waarvoor een boete wordt opgelegd van € 4.400,-. Die boete geldt op grond van het derde lid per dag en per persoon ten aanzien waarvan geen registratie kan worden overgelegd. 6.2.    In dit geval heeft de inspecteur van de ILT bij de controle op 9 mei 2016 geconstateerd dat over de periode van 1 september 2015 tot en met 29 september 2015 de digitale data van de bestuurderskaart van [persoon] ontbraken, terwijl uit de digitale data van de M-bestanden blijkt dat er gedurende de controleperiode werkzaamheden zijn verricht. Zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:530, volgt uit het gegeven dat niet binnen de gestelde termijn alle gevraagde gegevens betreffende de arbeids- en rusttijden zijn overgelegd dat er een overtreding is van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. 6.3.    Anders dan [appellante] betoogt kan dan ook niet worden uitgegaan van 29 oktober 2015 als moment waarop de overtreding is begaan. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt ziet de overtreding op de registratie van de digitale data van de bestuurderskaart en het bewaren daarvan gedurende ten minste 12 maanden om controle mogelijk te maken. Dit betekent dat op ieder moment gedurende die periode de gegevens beschikbaar moeten zijn. Hieruit volgt dat de minister terecht is uitgegaan van het moment van controle op 9 mei 2016 als datum van de overtreding.     Het betoog faalt. Aantal werknemers 7.    Volgens artikel 5 van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 (hierna: de beleidsregel 2016), hangt de maximum boete bij een eerste bedrijfsinspectie af van het aantal werknemers dat een werkgever in dienst heeft. [appellante] had twintig werknemers in dienst, en betoogt dat de boete daarom maximaal 0,25 keer het boetebedrag mag zijn in plaats van 0,50 zoals bij een werkgever die 25 of meer werknemers in dienst heeft. Volgens [appellante] heeft de minister ten onrechte uitzendkrachten meegenomen in de berekening. Ook betoogt [appellante] dat het aantal Fte’s van een bedrijf uitgangspunt zou moeten zijn bij het berekenen van het aantal werknemers. Hij voert hiertoe aan dat de bedrijfsgrootte volgt uit het aantal beschikbare vrachtwagens, omdat hier maar één chauffeur tegelijk op kan rijden. 7.1.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] voor de Atw ook als werkgever wordt aangemerkt voor de twaalf uitzendkrachten die voor hem werkzaam waren. De rechtbank heeft daartoe terecht overwogen dat dit volgt uit de definitie van werkgever in artikel 1:1, eerste en tweede lid, van de Atw en dat de Memorie van Toelichting bij de invoering van de Atw dit ondersteunt. Hierin staat het volgende:     "Als werkgever wordt beschouwd hij die een ander - de werknemer hetzij op grond van een arbeidsovereenkomst volgens het Burgerlijk Wetboek (BW), hetzij uit hoofde van een publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. Maar ook nu kan, evenals bij de Arbeidsomstandighedenwet, met deze omschrijving niet volstaan worden. Allereerst vanwege het feit, dat werknemers door hun werkgever(s) aan andere werkgevers kunnen worden uitgeleend voor het verrichten van arbeid. De huidige wet legt de verantwoordelijkheid voor de naleving van de arbeids- en rusttijden van de werknemer bij de werkgever-inlener. Het wetsvoorstel handhaaft deze constructie door in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a, onder 1 °, de uitlener aan het begrip werkgever te onttrekken, om vervolgens onder 2°, een inlener tot werkgever te bestempelen. Vervolgens kan er sprake zijn van een situatie waarbij noch van een arbeidsovereenkomst noch van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn.  (...) In het verlengde hiervan is in het wetsvoorstel, overeenkomstig hetgeen in de Arbeidsomstandighedenwet is gebeurd, gekozen voor een constructie, dat een ieder die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, als werkgever in de zin van de wet wordt beschouwd. Het onder gezag arbeid doen verrichten brengt strafrechtelijke aansprakelijkheid met zich voor de naleving van de arbeids- en rusttijdenbepalingen, althans voor zover deze zijn aangeduid als strafbare feiten, ongeacht de rechtsbetrekking tussen degene die het gezag uitoefent en degene die de arbeid onder gezag verricht. Het wetsvoorstel kent dus een ruimer toepassingsgebied dan alleen de arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling." [Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 646, nr. 3, p. 67/68]. 7.2.    Aan de woorden ‘in dienst’ kent [appellante] een te beperkte betekenis toe, nu hij niet alleen verantwoordelijk is voor het naleven van de arbeids- en rusttijden door werknemers in vaste dienst maar ook door anderen die onder zijn gezag arbeid verrichten, zoals in dit geval uitzendkrachten. Voor al deze personen geldt de registratieplicht. De Afdeling volgt [appellante] ook niet in het betoog dat uit zou moeten worden gegaan van het aantal Fte’s dan wel het aantal vrachtwagens. Hiertoe is, net zoals bij uitzendkrachten, redengevend dat de regels over arbeidstijden zijn bedoeld ter bescherming van de betrokken werknemers. Door bij het bepalen van de omvang van het bedrijf van het aantal arbeidskrachten uit te gaan wordt bij de doelstelling van de regelgeving aangesloten.     Het betoog faalt. Matiging van de boete 8.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie rechtsoverweging 4.1 van de uitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2044), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier. w.g. Slump    w.g. Langeveld-Mak voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2020 317.   BIJLAGE   Verordening nr. 561/2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad Artikel 2 […]. 2. Deze verordening is, ongeacht het land waar het voertuig is ingeschreven, van toepassing op wegvervoer dat plaatsvindt: a) uitsluitend binnen de Gemeenschap; of b) tussen de Gemeenschap, Zwitserland en de landen die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. […]. Artikel 10 […]. 5. a) Een vervoersonderneming die gebruikmaakt van voertuigen die zijn uitgerust met een controleapparaat dat in overeenstemming is met bijlage I B van Verordening (EEG) nr. 3821/85 en die onder het toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening vallen: i) zorgt ervoor dat alle relevante gegevens zo vaak als is voorgeschreven door de lidstaat, van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht. Tevens brengt de vervoersonderneming de relevante gegevens frequenter over om ervoor te zorgen dat alle door of voor die onderneming verrichte activiteiten worden overgebracht; ii) zorgt ervoor dat alle gegevens die van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht gedurende ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn; Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Wetboek van Strafrecht Artikel 23 [zoals dat tussen 1 januari 2016 en 1 januari 2018 gold] […] 4. Er zijn zes categorieën: […] de vijfde categorie, € 82.000; […] Arbeidstijdenwet Artikel 1:1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever: 1 degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten: 2 degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1; […] 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten; […] Artikel 2:7 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat voor de bij die maatregel en de daarop berustende bepalingen omschreven arbeid of arbeid onder daarbij omschreven omstandigheden, deze wet en de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk mede moeten worden nageleefd door een persoon die, zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van deze wet, deze arbeid verricht, indien zulks noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen. Artikel 4:3 1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Artikel 10:1 1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen […] 4:3, eerste lid, […] Artikel 10:5 […] 3. De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan. […] Artikel 10:7 1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. […] Arbeidstijdenbesluit vervoer Artikel 2.4:1 1. Met uitzondering van de gegevens en bescheiden, bedoeld in verordening (EU) nr. 165/2014, bewaren de werkgever en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet, de gegevens en bescheiden met betrekking tot de in artikel 4:3 van de wet neergelegde registratieverplichting ten minste 104 weken, gerekend vanaf de datum waarop de gegevens en bescheiden betrekking hebben. […]. 4. De werkgever en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de wet, handelen in overeenstemming met artikel 10, vijfde lid, van verordening (EG) nr. 561/2006. […]. Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 [in werking getreden op 22 maart 2016] Beleidsregel 2016 Artikel 2 Cumulatie bestuurlijke boetes Onverminderd de artikelen 3, 5 en 6 bestaat de bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. […] Artikel 5. Maximum boete bij een eerste bedrijfsinspectie 1. De boete die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie voor een bedrijf met 100 of meer werknemers, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie: a. 0,25 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij minder dan 25 werknemers; b. 0,50 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 25 of meer, maar minder dan 50 werknemers; […] Uit de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer (boetecatalogus), als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer 2016, volgt dat voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet een boete van € 4.400,00 staat.