ECLI:NL:RVS:2020:2599

202000382/1/R4. Datum uitspraak: 4 november 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant] en anderen, wonend te Arnhem, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 december 2019 in zaak nr. 18/6775 in het geding tussen: [appellant] en anderen en het college van burgemeester en wethouders van Arnhem.

Bij besluit van 4 april 2018 heeft het college een omgevingsvergunning verleend aan [vergunninghouder] voor het uitbreiden en verbouwen van het woongebouw op de percelen [locatie 1] en [locatie 2] in Arnhem (hierna: de percelen) tot zes appartementen. Bij besluit van 22 november 2018 heeft het college het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 december 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 november 2018 vernietigd voor zover daarbij de omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan wat betreft de bouwhoogte in stand is gelaten en het besluit van 4 april 2018 in zoverre herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld. Het college en [vergunninghouder] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [vergunninghouder] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2020, waar [appellant] en [appellant A], bijgestaan door mr. E.T. de Jong, advocaat te Arnhem, en vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. S.A. Joosten, zijn verschenen. Ook is ter zitting [vergunninghouder], bijgestaan door mr. A.M. Smetsers, advocaat te Nijmegen, gehoord.

Inleiding 1.    [vergunninghouder] is eigenaar van de percelen. Het college heeft aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend om het dubbele woonhuis dat op de percelen staat te verbouwen tot een complex met zes appartementen. Het college heeft de omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten ‘bouwen van een bouwwerk’ en ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan’.      [appellant] en anderen wonen aan weerszijden van de percelen. Zij vinden dat het college de omgevingsvergunning niet had mogen verlenen, omdat door het bouwen van de appartementen hun uitzicht wordt verminderd en hun privacy wordt aangetast. De kwalificatie van het terras als bouwwerk 2.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het terras aan de achterkant van het complex niet in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het terras niet boven de vloer van de begane grond van het complex uitkomt. Ter zitting hebben [appellant] en anderen verduidelijkt dat zij niet meer betwisten dat bouwen onder peil op zich mogelijk is. Hun betoog moet zo worden begrepen dat het terras met hekwerk aan de achterkant van het complex in strijd is met het bestemmingsplan omdat het niet is aan te merken als bouwwerk en daarom niet valt onder de bouwregels van artikel 2.1.2., onder b, van de regels van het bestemmingsplan "Lombok-Hulkestein-Utrechtsestraat" (hierna: de planregels). 2.1.    Artikel 2.1.2., onder b, van de planregels luidt: "Op de in lid 1 van dit artikel bedoelde gronden, voorzover binnen de bebouwbare zone gelegen, mogen: - aan- of uitbouwen aan de hoofdbebouwing met een maximumbouwhoogte gelijk aan de hoogte van de begane-grondbouwlaag van de hoofdbebouwing,  - bijgebouwen met een maximumbouwhoogte van drie meter en - andere binnen de bestemming passende bouwwerken met een gezamenlijke inhoud van 50 m3 per bouwperceel worden gebouwd."      In artikel 1.1, onder 5, van de planregels wordt als definitie van "bouwwerk" gegeven: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, welke hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond;" 2.2.    De Afdeling merkt allereerst op dat als het terras met hekwerk aan de achterkant van het complex geen bouwwerk zou zijn, het terras niet zou hoeven te voldoen aan de bouwregels van het bestemmingsplan. Anders dan waarvan [appellant] en anderen uitgaan, zou het terras in dat geval niet in strijd kunnen zijn met de bouwregels. Maar het terras met hekwerk is wel aan te merken als een bouwwerk als bedoeld in artikel 1.1, onder 5, van de planregels. Het is een constructie van enige omvang die direct of indirect verbonden is met de grond. Dat bouwwerk valt vervolgens onder de bouwregels van artikel 2.1.2., onder b, van de planregels. Alleen al hierom slaagt het betoog niet. Het tweede balkon 3.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen kenbare belangenafweging heeft verricht bij de verlening van de omgevingsvergunning voor de balkons. Volgens hen maken die balkons een inbreuk op hun privacy en is het voordeel voor [vergunninghouder] van het kunnen bouwen van de balkons gering. 3.1.    De rechtbank heeft over het onderste balkon terecht overwogen dat dat niet in strijd is met het bestemmingsplan. Alleen als er sprake is van strijd met het bestemmingsplan is een belangenafweging nodig, namelijk om te bepalen of die afwijking van het plan moet worden toegestaan. De Afdeling zal het betoog dan ook slechts beoordelen, voor zover het betrekking heeft op de afwijking van het bestemmingsplan door het tweede en hoogste balkon. 3.2.    De beslissing om al dan niet met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan behoort in dit geval tot de bevoegdheid van het college, waarbij het college beleidsruimte heeft. De Afdeling toetst of het college bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit om de omgevingsvergunning te verlenen, heeft kunnen komen. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar haar uitspraak van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1957. 3.3.    Het verschil tussen het vergunde bouwplan en een aangepast bouwplan zonder het tweede balkon op de gekozen plek is niet gering. Deze aanpassing zou inhouden dat het balkon ofwel helemaal verwijderd moet worden, dan wel verder terug moet worden geplaatst. Dit laatste zou als gevolg hebben dat de rest van het complex moet worden aangepast en dat de binnenruimte van het complex kleiner zou worden. Gelet hierop hoefde het college [appellant] en anderen niet te volgen in hun standpunt dat tegenover de geringe aantasting van hun privacy slechts een gering voordeel voor [vergunninghouder] staat.      Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de kleine overschrijding door het tweede balkon in zo geringe mate bijdraagt aan de inperking van de privacy van [appellant] en anderen dat de belangenafweging in het kader van de goede ruimtelijke ordening in hun nadeel uitvalt.      Het betoog slaagt niet. Het dakterras en de maximale bouwhoogte 4.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het hekwerk van het dakterras bovenop het complex niet in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het hekwerk een element van beperkte omvang is en de hoogte daarvan daarom op grond van de planregels buiten beschouwing moet worden gelaten bij het meten van de hoogte van het complex. Volgens [appellant] en anderen is het hekwerk geen element van beperkte omvang als bedoeld in artikel 1.2, onder 7, van de planregels en wordt als gevolg van het hekwerk de maximumhoogte overschreden. 4.1.    Artikel 1.2 onder 7, van de planregels luidt: "[…] Voor het hoogste punt van een bouwwerk worden niet in aanmerking genomen elementen van beperkte omvang, zoals schoorstenen, daklijsten, liftopbouwen en kapconstructies van bijgebouwen." 4.2.    Het hoofdgebouw wordt 9 m hoog en dat is hier ook de maximale bouwhoogte. Daarbovenop komt een hekwerk te staan voor de afscherming van het dakterras. Dit dakterras staat 7,5 m van de dakrand aan de achterzijde en 3 m van de overige dakranden.     Het college had zich oorspronkelijk op het standpunt gesteld dat het hekwerk leidt tot een overschrijding van de op grond van het bestemmingsplan toegestane maximale bouwhoogte. Voor die afwijking van het bestemmingsplan had het college een omgevingsvergunning verleend. Volgens de rechtbank is het hekwerk echter een element van beperkte omvang dat buiten beschouwing moet blijven bij het meten van de hoogte van het complex. Omdat het complex zonder hekwerk voldoet aan de maximale bouwhoogte, is er naar het oordeel van de rechtbank op dit punt geen strijd met het bestemmingsplan. Daarom heeft de rechtbank de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan in zoverre herroepen. 4.3.    Voor het antwoord op de vraag of het hekwerk op het dakterras een element van beperkte omvang is, zijn niet alleen de hoogte maar ook de lengte en breedte van het hekwerk van belang. De hoogte van het hekwerk bedraagt ongeveer 1 m. De totale lengte van het hekwerk bedraagt blijkens de bouwtekeningen ruim 33 m. Gelet op deze afmetingen is het hekwerk op het dakterras naar het oordeel van de Afdeling niet aan te merken als een element van beperkte omvang als bedoeld in artikel 1.2 onder 7, van de planregels. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, moet het hekwerk daarom worden betrokken bij het meten van de hoogte van het complex. Inclusief het hekwerk bedraagt die hoogte ongeveer 10 m.

10.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank het besluit op bezwaar van 22 november 2018 heeft vernietigd en het besluit van 4 april 2018 heeft herroepen. Dit betekent dat na dit hoger beroep deze procedure tot een einde is gekomen en dat [vergunninghouder] een omgevingsvergunning heeft die hem toestaat om het complex te bouwen. 11.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 december 2019 in zaak nr. 18/6775 voor zover de rechtbank het besluit op bezwaar van 22 november 2018 heeft vernietigd en het besluit van 4 april 2018 heeft herroepen; III.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Arnhem tot vergoeding van bij [appellant] en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; IV.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Arnhem aan [appellant] en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het college aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2020 457-963.

Het complex overschrijdt daarmee de maximumhoogte met 1 m.      Het betoog slaagt. 5.    De Afdeling zal hierna beslissen op de beroepsgrond van [appellant] en anderen over het dakterras, waar de rechtbank niet aan toe is gekomen. 6.    [appellant] en anderen betogen dat het college voor de overschrijding van de maximumbouwhoogte niet inzichtelijk heeft gemaakt of de belangen van [appellant] en anderen zijn meegewogen bij de vraag of en zo ja, in hoeverre, een afwijking van het bestemmingsplan kan worden vergund. 6.1.     In het besluit op bezwaar, zoals nader toegelicht in het verweerschrift, heeft het college uitgelegd dat de negatieve gevolgen voor het woon- en leefklimaat van omwonenden zijn meegewogen in de beoordeling en er in het traject op weg naar de uiteindelijke besluitvorming toe hebben geleid dat het hekwerk 7,5 m van de dakrand aan de achterzijde en 3,0 m van de dakrand aan de overige zijdes wordt geplaatst. Met die terugplaatsing heeft de initiatiefnemer genoeg gedaan om de privacybelangen van de buren te beschermen, aldus het college.      Gelet op die uitleg heeft het college de belangen van [appellant] en anderen meegewogen in zijn beoordeling. Gezien de afstand van het dakterras tot de dakrand en de naastgelegen percelen, heeft het college de vergunning voor het afwijken van de maximale bouwhoogte in redelijkheid kunnen verlenen.      Het betoog slaagt niet. Evidente privaatrechtelijke belemmering 7.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Zij kunnen het oordeel van de rechtbank niet volgen dat het onduidelijk is of er sprake is van een erfdienstbaarheid, en als daar al sprake van is, welk erf heersend en welk erf lijdend is. Volgens hen blijkt uit een akte uit 1894 dat er erfdienstbaarheden op de percelen rusten die het verbieden om de appartementen te bouwen. 7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bestaat voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. De Afdeling verwijst hiervoor naar haar uitspraak van 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1628.      Een privaatrechtelijke belemmering is pas evident indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat voor de realisering van een bouwwerk de toestemming van een ander is vereist en die ander die toestemming niet geeft en niet hoeft te geven. 7.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat zonder nader onderzoek naar onder meer de akte uit 1894 en de daarop volgende aktes niet kan worden vastgesteld of er erfdienstbaarheden op de percelen rusten die aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staan. De ingebrachte akten vormen op dit punt eerder een ‘zoekplaatje’ en [appellant] hebben ook niet uitgelegd welke precieze plicht zij aan welk onderdeel van welke akte ontlenen om te betogen dat het bouwplan niet zou kunnen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.      Het betoog slaagt niet. Parkeren 8.    Het betoog van [appellant] en anderen dat er te weinig manoeuvreerruimte is om van de parkeerplaatsen gebruik te kunnen maken, slaagt niet. De rechtbank heeft uitgelegd waarom het college naar haar oordeel voldoende heeft gemotiveerd dat er voldoende manoeuvreerruimte is. [appellant] en anderen hebben in hoger beroep geen redenen aangevoerd waarom die uitleg en dat oordeel van de rechtbank onjuist zouden zijn. Het welstandsadvies 9.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het aan het besluit van 22 november 2018 ten grondslag gelegde welstandsadvies zulke gebreken vertoont dat het college dit advies niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen. Zij stellen dat onduidelijk is of de secretaris welstand van de Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: ODRA) en de hoofdadviseur van de afdeling Stedenbouw en Landschap bij de advisering betrokken zijn geweest.     Daarnaast voeren zij aan dat in het advies wordt gesteld dat er een grote mate van diversiteit is aan bebouwing en materiaalgebruik aan de Hulkesteinseweg, maar dat dit niet overeenkomt met de passage in de bestemmingsplantoelichting over de Hulkesteinseweg. Volgens [appellant] en anderen is het vergunde bouwwerk zowel in aanzien als materiaalgebruik volstrekt anders dan de omliggende bebouwing. Ter onderbouwing van hun standpunt dat het bouwplan in strijd is met redelijke eisen van welstand hebben zij een welstandsadvies van Bureau M&DM van februari 2020 overgelegd. 9.1.    Aan zijn standpunt dat het bouwplan in overeenstemming is met redelijke eisen van welstand, zoals vastgelegd in de Welstandsnota Arnhem 2015 (hierna: de Welstandsnota), heeft het college een advies van het Team Welstand en Monumenten (hierna: het Team) van 27 maart 2018 ten grondslag gelegd. Volgens dat advies voldoet het bouwplan op zichzelf en in samenhang met de omgeving aan redelijke eisen van welstand, onder de voorwaarde dat de toe te passen materialisering, kleurstelling en detaillering ter nadere goedkeuring worden voorgelegd. 9.2.    Hoewel het college niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, mag het op dat advies afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs.      Het overnemen van een welstandsadvies behoeft in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies van een andere deskundig te achten persoon of instantie heeft overgelegd dan wel concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht. 9.3.    In het verweerschrift, ingediend in de beroepsfase, heeft het college toegelicht dat het welstandsadvies overeenkomstig de welstandsnota is opgesteld door de secretaris welstand van ODRA en de hoofdadviseur van de afdeling Stedenbouw en Landschap. De Afdeling ziet geen reden om aan de juistheid van die toelichting te twijfelen. Er bestaat op dit punt dan ook geen reden om te oordelen dat het welstandsadvies niet op de juiste wijze tot stand is gekomen. 9.4.    Over de inhoud van dit welstandsadvies overweegt de Afdeling dat het Team daarin en in het aanvullende advies van maart 2020 deugdelijk heeft gemotiveerd waarom voor de welstandstoets niet alleen naar de Hulkesteinseweg moet worden gekeken, maar ook naar de omgeving daarvan. Het Team heeft ook deugdelijk gemotiveerd dat er een grote mate van diversiteit is aan bebouwing en materiaalgebruik in die omgeving. De verwijzing door [appellant] en anderen naar de toelichting op het bestemmingsplan leidt niet tot een ander oordeel. Voor de beoordeling of sprake is van een diversiteit aan bebouwing en materiaalgebruik is niet die toelichting, maar de feitelijke situatie bepalend en het Team heeft deugdelijk gemotiveerd dat in de feitelijke situatie sprake is van een diversiteit aan bebouwing en materiaalgebruik. Ook het advies van Bureau M&DM geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het welstandsadvies op dit punt niet deugdelijk is.      Verder is van belang dat de welstandstoets zich in beginsel moet richten naar de bouwmogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt. De Afdeling verwijst bij wijze van voorbeeld naar haar uitspraak van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3860.