ECLI:NL:RVS:2020:1655

201906524/1/A3. Datum uitspraak: 15 juli 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 juli 2019 in zaak nr. 19/560 in het geding tussen: [appellante] en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 23 februari 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 36.000,00. Bij besluit van 20 december 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 juli 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 december 2018 vernietigd en het besluit van 23 februari 2017 herroepen voor zover deze de hoogte van de boete betreffen, de boete vastgesteld op € 34.200,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 20 december 2018. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juni 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.I. van Gent, advocaat te Den Haag, [directeur] Brandweerrepressie, en [gemachtigde], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.M. Pelgrim, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Op 2 februari 2016 hield [appellante] een brandbestrijdingsoefening in een gebouw aan de [locatie] te Amersfoort. Tijdens deze brandbestrijdingsoefening is [slachtoffer], als vrijwilliger werkzaam voor [appellante], een arbeidsongeval overkomen. Het slachtoffer stond op een galerij, ongeveer 3,5 meter boven de begane grond. Een metalen hekwerk diende als randbeveiliging van de galerij. Een deel van het hekwerk was afneembaar en was vastgemaakt aan het andere - niet afneembare - hekwerk. Het slachtoffer heeft zichzelf op een gegeven moment tegen het hekwerk aangedrukt om ruimte vrij te maken voor een aantal naderende collega’s. Door het gewicht van het slachtoffer is het afneembare hekwerk losgekomen en naar beneden gevallen. Hierdoor heeft het slachtoffer zijn evenwicht verloren en is hij naar beneden gevallen op een betonnen vloer, met blijvend letsel in de vorm van twee verbrijzelde hielbenen en een enkel uit de kom tot gevolg. Hiervoor is hij in het ziekenhuis opgenomen.     Naar aanleiding van het ongeval heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoek ingesteld. De arbeidsinspecteur heeft zijn bevindingen neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 9 juni 2016. Op grond van deze bevindingen heeft de minister [appellante] bij het besluit van 23 februari 2017 een boete van € 36.000,00 opgelegd wegens het niet naleven van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Dit besluit heeft de staatssecretaris bij het besluit van 20 december 2018 gehandhaafd.     De [appellante] heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 20 december 2018. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar op grond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) geen enkel of een verminderd verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat de boete met 5% dient te worden gematigd tot € 34.200,00 vanwege schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Wet- en regelgeving 2.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak. Hoger beroep 3.    De [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding haar niet of in ieder geval in zeer beperkte mate kan worden verweten. Zij had geen weet van de afneembaarheid van een deel van het hekwerk zodat zij logischerwijs geen veiligheidsmaatregelen kon treffen. Ter voorbereiding van de brandbestrijdingsoefening heeft zij de locatie zo goed als redelijkerwijs mogelijk laten onderzoeken door de twee oefenleiders [naam A] en [naam B], samen met de beheerder van de locatie. Het volledige hekwerk is daarbij visueel en steekproefsgewijs op willekeurige punten door middel van duwen en trekken op stevigheid gecontroleerd. De beheerder heeft hen niet gewezen op het afneembare hekwerk. De enige manier waarop zij dit hadden kunnen ontdekken was door de constatering dat er een bout en een moer aan het hekwerk vast zaten. De oefenleiders hadden dan ook geen enkele aanleiding om hierover iets op te nemen in de risico-inventarisatie. Tijdens een eerdere brandbestrijdingsoefening op 19 januari 2016 en de Last-Minute Risico Analysis (hierna: LMRA) voorafgaand aan de brandbestrijdingsoefening van 2 februari 2016 zijn ook geen problemen met betrekking tot het hekwerk aan het licht gekomen. Verder is er een veiligheidsplan opgesteld en zijn de brandweerlieden op de geïnventariseerde risico’s gewezen. Ook zijn er adequate instructies gegeven en is er adequaat toezicht gehouden tijdens de brandbestrijdingsoefening. Gelet op het bovenstaande had op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen boete mogen worden opgelegd vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid of bestaat in ieder geval aanleiding de boete vergaand te matigen omdat aan de matigingsgronden in artikel 1, elfde lid, onder b tot en met d, van de Beleidsregel is voldaan.     De rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris de Beleidsregel onredelijk heeft toegepast door te oordelen dat niet is voldaan aan artikel 1, elfde lid, onder b tot en met d, omdat niet is voldaan aan artikel 1, elfde lid, onder a, van de Beleidsregel. Een werkgever die in het geheel niets heeft ondernomen wordt op dezelfde wijze beboet als een werkgever die wel of in ieder geval in zekere mate heeft voldaan aan de andere criteria voor matiging uit die bepaling. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat zij de brandweerlieden had moeten instrueren over valgevaar op de galerij, omdat het essentieel is voor een brandbestrijdingsoefening dat de brandweerlieden niet weten met wat voor locatie zij te maken hebben. Wel wordt tijdens de brandweeropleiding en vakbekwaamheidstrainingen veel aandacht besteed aan valgevaar. Naast het bovenstaande blijkt uit het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen en het plaatsen van een veiligheidsfunctionaris bij de trap ook dat is geprobeerd een arbeidsongeval als het onderhavige te voorkomen, aldus [appellante].

4.    De Afdeling constateert dat niet in geschil is dat [appellante] artikel 3:16, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. In geschil is de vraag of [appellante] van de overtreding geen of een verminderd verwijt kan worden gemaakt en de staatssecretaris om die reden geen boete had mogen opleggen dan wel de boete te hoog heeft vastgesteld. 5.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens de aan de orde zijnde overtreding om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 6.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellante] in het geheel geen verwijt valt te maken. Anders dan [appellante] stelt was het risico op een arbeidsongeval als gevolg van het losraken van het afneembare hek voorzienbaar indien het risico zorgvuldig was geinventariseerd. Dat laatste is niet gebeurd. De rechtbank heeft, in navolging van [appellante] in het bestreden besluit, de verwijtbaarheid nader beoordeeld aan de hand van de in artikel 1, elfde lid van de Beleidsregel genoemde matigingsgronden. Er was op de galerij een afneembaar hekwerk van vier meter lang aanwezig dat, zoals uit het beeldverslag blijkt, alleen aan beide uiteinden was bevestigd aan het overige vaste hekwerk. Het afneembare gedeelte was over de gehele lengte niet verankerd in de vloer van de galerij. Dat de aanwezigheid van deze constructie niet is onderkend leidt tot de conclusie dat het onderzoek naar de veiligheid van de locatie onvoldoende nauwgezet is geweest. Dat de oefenleiders [naam A] en [naam B] door op een aantal plekken aan het hekwerk te voelen de stevigheid daarvan hebben onderzocht, is onvoldoende. Ook de LMRA, die erop is gericht te controleren of de situatie onveranderd is ten opzichte van de situatie ten tijde van eerder onderzoek naar de locatie en de eerder geïnventariseerde risico’s zijn gewaarborgd, is onvoldoende omdat de aard van de constructie daarbij niet is onderkend. Uit niets blijkt dat het desbetreffende afneembare deel van het hekwerk is geïnventariseerd en gecontroleerd. Aangezien het voor de hand ligt dat bij een brandbestrijdingsoefening van een groep brandweerlieden op een galerij veel beweging van mensen en te gebruiken materialen in een betrekkelijk rap tempo zal plaatsvinden waarbij het nodige gewicht door het hekwerk dient te worden gedragen, had het op de weg gelegen van de oefenleiders om zich ervan te vergewissen dat het gehele hekwerk voldoende stevig was. Dat is niet gebeurd door, naar zeggen van [naam B], op een aantal plekken te voelen. 7.    De Afdeling ziet in het betoog dat er voor [appellante]’s, die zeer regelmatig op steeds wisselende plaatsen oefeningen organiseren, complicaties komen kijken bij het inventariseren van locaties voor brandbestrijdingsoefeningen geen reden om anders te oordelen dan onder 6. De [appellante] geeft zelf aan dat zij de locatie heeft laten onderzoeken door twee van haar oefenleiders die gespecialiseerd zijn op het gebied van veiligheid van brandbestrijdingsoefeningen. Verder wordt betoogd dat de oefenleiders het hekwerk zorgvuldig hebben willen controleren. Gelet op het bovenstaande valt niet in te zien waarom het in dit geval te vergaand en belastend zou zijn om te eisen dat het gehele hekwerk dan daadwerkelijk op stevigheid wordt gecontroleerd. Verder neemt de Afdeling daarbij in overweging dat de directeur van [appellante], [naam directeur], zelf heeft verklaard dat de oefenleiding naar aanleiding van het ongeval alerter is op valgevaar en een object als het hekwerk voortaan nog kritischer beoordeeld zal worden. Matiging op grond van de Beleidsregel? 8.    Anders dan de Veiligheidsrisico betoogt, is niet aangetoond dat een of meer van de in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, b, c en d, van de Beleidsregel genoemde inspanningen zijn verricht. Gelet op wat is overwogen onder 6 is het onderzoek naar de veiligheid van de locatie onvoldoende zorgvuldig geweest aangezien de aanwezigheid van een afneembaar hekwerk op de galerij daarbij niet is geconstateerd. Omdat het bestaande tevens voorzienbare risico niet is geïnventariseerd, is in dit geval logischerwijs ter voorkoming daarvan geen veilige werkwijze ontwikkeld of randvoorwaarde gecreëerd voor een veilige werkwijze. Bij het beoordelen of de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd, kan mede in aanmerking worden genomen dat geen sprake is van een veilige werkwijze (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3044). Verder heeft [appellante] ook niets naar voren gebracht over een door haar gecreëerde randvoorwaarde.     Dat de afneembaarheid van het hekwerk niet is geconstateerd brengt in dit geval ook met zich mee dat niet kan worden gesproken van adequate instructies of adequaat toezicht met betrekking tot het valgevaar rond het afneembare hekwerk. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zijn instructies gericht op valgevaar in het algemeen en gehouden toezicht door de oefenleider op de trap, die ook geen weet had van het afneembare hekwerk, onvoldoende voor matiging.     Ook het betoog van [appellante] dat toepassing van dit onderdeel van het beleid in haar geval onredelijk is omdat het feit dat [appellante] de afneembaarheid van het hekwerk niet heeft geconstateerd tot gevolg heeft dat aan geen van de matigingsgronden uit artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel wordt toegekomen terwijl zij aan die gronden wel heeft voldaan, slaagt niet. Uit de toelichting op het besluit tot wijziging van artikel 1, eerste lid, onder elf, van de Beleidsregel (Staatscourant 2015, nr. 46081) volgt dat de matigingsgronden niet cumulatief zijn en apart van elkaar beoordeeld dienen te worden. In de toelichting staat echter dat wel sprake kan zijn van een samenhang tussen de verschillende matigingsgronden. Blijkens de aanhef van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel zien de matigingsgronden op inspanningen, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval. De overtreding van artikel 3.16 van het Arbobesluit is er in gelegen dat bij het verrichten van arbeid vanaf de 3.5 meter hoge galerij waarbij valgevaar bestond vanwege het afneembare hekwerk geen veilige voorziening is aangebracht en het gevaar niet is tegengegaan door het aanbrengen van een doelmatige voorziening. Inspanningen van [appellante] gericht op voorkoming van valgevaar in het algemeen zonder dat daarbij het gevaar van het afneembare hekwerk in ogenschouw is genomen, kunnen daarom niet leiden tot matiging.

10.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak moet worden bevestigd, voor zover aangevallen. 11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    w.g. Klein griffier Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2020 176-898.   BIJLAGE   Arbeidsomstandighedenwet Artikel 34 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de overtreder op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding. […] Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 3.16 1 Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. […] Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving Artikel 1. Boeteoplegging 11 Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden. Beleidsregel arbeidsomstandighedenwetgeving Artikel 33 […] 4 Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verhoging respectievelijk verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag: […] b. vervolgens kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde verdubbelde normbedrag: 1°. indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven, zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de bestuurlijke boete met eenderde gematigd; 2°. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete met nog eenderde gematigd. 3°. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd; […]