ECLI:NL:RVS:2020:1635

201906468/1/R4. Datum uitspraak: 15 juli 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], wonend te Harskamp, gemeente Ede, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 juli 2019 in zaak nr. 17/4169 in het geding tussen: [appellanten] en het college van burgemeester en wethouders van Ede.

Bij besluit van 27 januari 2017 heeft het college een verzoek van [appellanten] om handhavend op te treden tegen het ophogen van het perceel [locatie 1] in Harskamp (hierna: het perceel) ten behoeve van een tweede stal op het perceel, afgewezen. Bij besluit van 29 mei 2017 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 juli 2019 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 juni 2020, waar [appellant A], in persoon en bijgestaan door mr. J. Cortet, rechtsbijstandsverlener te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. K. van Aken, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [belanghebbende] is eigenaar van het perceel. Bij besluit van 29 mei 2012 heeft het college aan [belanghebbende] omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een zeugen-strostal, een kraamzeugen/biggenstal en een berging, en voor het slopen van kalverenstallen op het perceel. Bij uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2043, is dat besluit onherroepelijk geworden.     Op 17 april 2014 heeft [belanghebbende] een aanvraag ingediend voor de wijziging van het bouwplan. Bij besluit van 28 augustus 2014 is aan Maatschap [belanghebbende] omgevingsvergunning verleend voor het gewijzigd uitvoeren van de op 29 mei 2012 verleende omgevingsvergunning. Hierbij is omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten het (ver)bouwen van een bouwwerk, beperkte milieutoets en het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met de regels van ruimtelijke ordening. In de tekst van de omgevingsvergunning is aangegeven dat het bouwpeil is vastgesteld op 17,29 NAP en dat dit heeft te gelden als de in artikel 2 van de planregels bedoelde gemiddelde hoogte van het afgewerkte bouwterrein.     Bij brief van 21 oktober 2016 hebben [appellanten] het college onder meer verzocht handhavend op te treden tegen het ophogen van het perceel [locatie 1] in Harskamp ten behoeve van de bouw van een tweede stal op het perceel. Volgens [appellanten] is sprake van een ophoging van 50-60 centimeter door het storten van puin op een terreingedeelte van ongeveer 50x15 meter oppervlakte.     Het perceel [locatie 1] ligt ten zuiden van het perceel [locatie 2] waar [appellanten] woonachtig zijn.     Het college heeft het verzoek om handhavend op te treden bij besluit van 27 januari 2017 afgewezen.     Bij besluit van 29 mei 2017 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.     De rechtbank heeft het daartegen door van [appellanten] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het hoger beroep van [appellanten] 2.    [appellanten] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de ophoging van het perceel ten behoeve van de bouw van de tweede stal een omgevingsvergunning was vereist als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).     Uit artikel 3, lid 3.7.1. en 3.7.3, van de planregels behorende bij het bestemmingsplan "Agrarisch Buitengebied Ede 2012" (hierna: het bestemmingsplan) volgt dat ophogingen vergunningplichtig zijn. De uitzondering op de vergunningplicht als vermeld in artikel 3, lid 3.7.3, van de planregels is volgens [appellanten] niet van toepassing, nu de op 28 augustus 2014 verleende omgevingsvergunning niet ziet op het ophogen van het perceel. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de omgevingsvergunning van 28 augustus 2014 op zichzelf al een titel geeft voor het ophogen van het perceel, aldus [appellanten]. 2.1.    De Afdeling stelt vast dat [appellant A] zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat de hoogte van het peil niet op de juiste wijze is vastgesteld. Nu [appellant A] deze hoger beroepsgrond eerst ter zitting naar voren heeft gebracht en niet is gebleken dat hij deze hoger beroepsgrond niet in een eerder stadium naar voren heeft kunnen brengen, verzet de goede procesorde zich ertegen dat deze bij de beoordeling van het hoger beroep wordt betrokken.     In de onderhavige procedure is uitsluitend de vraag aan de orde of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat voor de ophoging van het perceel ten behoeve van de bouw van de tweede stal geen omgevingsvergunning was vereist als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo. In verband daarmee is het volgende van belang. 2.2.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald, (…)."     In artikel 2 van de regels behorende bij het bestemmingsplan wordt onder "peil" verstaan: "- voor bouwwerken, waarvan de hoofdtoegang aan de weg grenst: de hoogte van die weg ter plaatse van de hoofdtoegang; - in andere gevallen: de gemiddelde hoogte van het aansluitende maaiveld of het afgewerkte bouwterrein."     Artikel 3, lid 3.7.1. luidt: "Het is verboden op of in de gronden zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning van het bevoegd gezag de volgende werken, geen bouwwerkzaamheden zijnde, of werkzaamheden uit te voeren: a. het ophogen, afgraven, vergraven, verzetten, ontgronden, egaliseren, ontginnen en/ of diepploegen van gronden; […]."     Lid 3.7.3. luidt: "Het in lid 3.7.1 vervatte verbod is niet van toepassing op werken en werkzaamheden welke: […] b. mogen worden uitgevoerd krachtens een reeds verleende (omgevings)vergunning; […]." 2.3.    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.4.    De Afdeling stelt vast dat in de omgevingsvergunning van 28 augustus 2014 is vermeld dat het "bouwpeil" (onderkant begane grondvloer) is vastgesteld op 17,29 NAP. Dat is te beschouwen als de hoogte van het afgewerkte bouwterrein als bedoeld in de planregels, aldus de omgevingsvergunning van 28 augustus 2014. De Afdeling gaat van deze hoogte van het peil uit. 2.5.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor de conclusie dat sprake is van een overschrijding van het in de omgevingsvergunning van 28 augustus 2014 overeenkomstig de daarvoor geldende planregels aangegeven peil van 17,29 NAP. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat ophoging/egalisering ter plaatse in de rede ligt, omdat dit verband houdt met de hoogteverschillen ter plaatse van de beoogde stal. Voorts heeft de rechtbank hierbij terecht betrokken dat de toezichthouder van de gemeente Ede op 19 december 2016, samen met een medewerker van de afdeling Geo-informatie en ondersteuning van de gemeente Ede, peilmetingen heeft uitgevoerd, waarbij is vastgesteld dat het terrein niet is opgehoogd tot boven het in de omgevingsvergunning van 28 augustus 2014 genoemde peil van 17,29 NAP. Het college heeft er bovendien op gewezen dat uit een bij de controle van 19 december 2016 gemaakte foto blijkt dat op de plek van de tweede stal, waar het handhavingsverzoek op ziet, geen sprake is van een niet toegestane ophoging.          Voor zover [appellanten] betogen dat het perceel ten onrechte is opgehoogd zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo, overweegt de Afdeling als volgt.     Op grond van artikel 3.7.3, aanhef en onder b, van de planregels is het in artikel 3.7.1. van de planregels vervatte verbod niet van toepassing op werken en werkzaamheden welke mogen worden uitgevoerd krachtens een reeds verleende omgevingsvergunning. Nu, zoals hiervoor is overwogen, uit de op 19 december 2016 verrichte peilmetingen blijkt dat het gerealiseerde peil zich onder het vastgestelde peil van 17,29 NAP bevindt, is de ophoging uitgevoerd in overeenstemming met de bij besluit van 28 augustus 2014 verleende omgevingsvergunning. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de ophoging van het perceel ten behoeve van de bouw van de tweede stal niet onrechtmatig is.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, griffier. w.g. Sevenster    w.g. Melenhorst lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2020 490.