ECLI:NL:RVS:2019:575

201801257/1/V1. Datum uitspraak: 21 februari 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Groningen, van 18 januari 2018 in zaken nrs. 17/13777 en 17/13774 in het geding tussen: [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] en de staatssecretaris. Procesverloop Bij onderscheiden besluiten van 7 juli 2016 en 9 februari 2016 heeft de staatssecretaris aanvragen om wijziging van de beperking van de aan vreemdeling 1 verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd en om verlenging van de geldigheidsduur van de aan vreemdeling 2 verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen. Bij onderscheiden besluiten van 19 juli 2017 heeft de staatssecretaris de daartegen door de vreemdelingen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 januari 2018 heeft de rechtbank de daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris nieuwe besluiten op de gemaakte bezwaren neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. De vreemdelingen, vertegenwoordigd door mr. S. de Vaal, advocaat te Groningen, hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Vervolgens is het onderzoek gesloten. Overwegingen 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De daar genoemde regelgeving duidt de Afdeling hierna aan als de nationale kennismigrantenregeling. Inleiding 2. Vreemdeling 1 was in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'het zoeken en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst', geldig van 30 maart 2015 tot 30 maart 2016. Vreemdeling 2 was in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'verblijf als familie- of gezinslid', geldig tot 30 maart 2016. Op basis van deze vergunningverlening was vreemdeling 1 in de gelegenheid na het afronden van zijn studie in maart 2015 binnen een jaar, het zogeheten zoekjaar, een arbeidsplaats als kennismigrant te vinden. Vreemdeling 1 heeft tijdens zijn studie aan de Stenden Hogeschool werkervaring opgedaan bij [de referent], te Leeuwarden. Deze werkgever, een erkend referent als bedoeld in artikel 2c van de Vreemdelingenwet 2000, heeft vreemdeling 1 met ingang van 1 mei 2015 een baan aangeboden als chefkok met een salaris van € 2.201,00 bruto per maand (hierna: arbeidsovereenkomst 1). De op die functie betrekking hebbende aanvraag van 30 december 2015 voor het verblijfsdoel 'arbeid in loondienst-convenant Aziatische horeca' heeft de staatssecretaris bij rechtens onaantastbaar geworden besluit van 9 februari 2016 afgewezen. Op 17 juni 2016 heeft de referent op basis van een in het vooruitzicht gestelde arbeidsovereenkomst (hierna: arbeidsovereenkomst 2) voor vreemdeling 1 de in het procesverloop vermelde aanvraag om wijziging van de beperking ingediend met als doel 'arbeid als kennismigrant' (hierna: de vervolgaanvraag). Deze arbeidsovereenkomst omschrijft de functie van vreemdeling 1 als 'bedrijfsleider en speciale kok' met een salaris van € 4.240,00 bruto per maand en heeft als ingangsdatum 15 oktober 2016. Aan zijn besluitvorming heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat vreemdeling 1 aan de nationale kennismigrantenregeling geen aanspraak kon ontlenen op toepassing van het lage looncriterium als bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2e, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het BuWav) en dat in zijn geval het hoge looncriterium als bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1e, van het Buwav het juiste criterium is. Daarvoor heeft de staatssecretaris beslissend geacht dat vreemdeling 1 als afgestudeerde buitenlandse student niet binnen de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning verband houdend met het zoekjaar een baan als kennismigrant heeft gevonden en dat hij de aanvraag niet vóór het einde van het zoekjaar heeft ingediend. De aangevallen uitspraak 3. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris een onjuist beoordelingskader heeft gehanteerd door niet het lage looncriterium te hanteren. Verder heeft de rechtbank overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn voor het door de staatssecretaris gestelde vereiste dat een aanvraag als hier aan de orde moet zijn ingediend binnen het zoekjaar. Omdat de vreemdeling binnen het zoekjaar bij de referent een baan als kennismigrant heeft gevonden, had de staatssecretaris de aanvraag moeten beoordelen aan de hand van het lage looncriterium, aldus de rechtbank. De grief 4. De enige grief is gericht tegen de onder 3 weergegeven overwegingen. Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank een onjuist toetsingskader gehanteerd door de vervolgaanvraag niet te onderscheiden van de aanvraag van 30 december 2015. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank in plaats van haar oordeel te baseren op de op 17 juni 2016 ingediende aanvraag en arbeidsovereenkomst 2, haar oordeel gebaseerd op de aanvraag van 30 december 2015 en arbeidsovereenkomst 1. Op die wijze heeft de rechtbank ten onrechte niet in haar toetsing betrokken dat vreemdeling 1 pas op 15 oktober 2016, dus na afloop van het zoekjaar, de functie, waarover de vervolgaanvraag gaat, bekleedt, dat op die functie het hoge looncriterium van toepassing is, omdat de aanvraag buiten het zoekjaar is ingediend en dat het overeengekomen loon niet marktconform is als bedoeld in de artikelen 3.30a, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (hierna: het Vb 2000) en artikel 1d, vijfde lid, van het Buwav, aldus de staatssecretaris. 4.1. Vreemdeling 1 heeft zijn studie afgerond op 18 maart 2015. De vervolgaanvraag is ingediend nadat de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning van vreemdeling 1 verband houdend met het zoekjaar was verlopen en gaat niet over de functie van chefkok, waarop arbeidsovereenkomst 1 was gebaseerd, maar op de deelfunctie van bedrijfsleider en specialiteitenkok per 15 oktober 2016. Uit de nationale kennismigrantenregeling, voor zover die regeling gaat over een afgestudeerde buitenlandse student die houder is van een verblijfsgunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het zoeken naar en het vinden van een functie als kennismigrant, volgt dat het lage looncriterium geldt indien de functie van kennismigrant wordt bekleed binnen dat zoekjaar, dus indien de kennismigrant binnen een jaar voorafgaand aan de tewerkstelling een geaccrediteerde opleiding aan een hoger onderwijsinstelling in Nederland heeft afgerond. Voor het jaar 2016 staat dit letterlijk in de Staatscourant van 15 december 2015 nr. 45280, artikel I, aanhef en onder c achter het bedrag € 2.228,00. Dit is ook met de zinsnede 'die voldoet aan de voorwaarden' en de verwijzing naar artikel 3.42 van het Vb 2000 in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2e, van het BuWav vastgelegd. Verlenging van het zoekjaar als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van het Vb 2000 behoort niet tot de mogelijkheden, zodat voor het al dan niet tijdig ingediend hebben van een vervolgaanvraag als hier aan de orde het einde van het zoekjaar bepalend is. Voor zover de staatssecretaris vreemdeling 1 heeft tegengeworpen dat de vervolgaanvraag niet tijdig is ingediend en daarom aansluiting moet worden gezocht bij het hoge looncriterium voor kennismigranten is dat naast de hiervoor genoemde regeling direct terug te voeren op artikel 3.80 van het Vb 2000. De rechtbank heeft dat niet onderkend met de overweging dat er geen aanknopingspunten zijn voor het door de staatssecretaris gestelde vereiste dat een aanvraag als hier aan de orde moet zijn ingediend binnen het zoekjaar. Vreemdeling 1 heeft geen goede reden gegeven waarom de referent met het indienen van de vervolgaanvraag heeft gewacht tot 17 juni 2016, terwijl de staatssecretaris door de afwijzing van de aanvraag van 30 december 2015 al op 9 februari 2016, dus binnen het zoekjaar, duidelijk had gemaakt dat de aanvraag met als verblijfsdoel 'arbeid in loondienst-convenant Aziatische horeca' niet geschikt was om tot een beoordeling in het kader van de nationale kennismigrantenregeling te komen. De staatssecretaris heeft niet ten onrechte de te late indiening van de vervolgaanvraag voor rekening en risico van vreemdeling 1 gelaten. Dit brengt mee dat de staatssecretaris de vervolgaanvraag terecht heeft beoordeeld aan de hand van het hoge looncriterium voor het jaar 2016 en de bijbehorende marktconformiteitstoets. De rechtbank is ten onrechte aan een toetsing van die beoordeling niet toegekomen. De grief slaagt. Conclusie in hoger beroep 5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Hetgeen de staatssecretaris voor het overige naar voren heeft gebracht behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de besluiten van 19 juli 2017 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. De marktconformiteitstoets 6. De staatssecretaris heeft aan het voor vreemdeling 1 genomen besluit van 19 juli 2017 ten grondslag gelegd dat het overeengekomen loon niet marktconform is. Dit standpunt heeft de staatssecretaris gebaseerd op de individuele arbeidsmarktadviezen van het UWV van 6 april 2017 en 4 juli 2017. 7. De vreemdelingen hebben aangevoerd dat de staatssecretaris in plaats van op deze adviezen af te gaan op basis van de bijzondere omstandigheden van dit geval een uitzondering had moeten maken en daarbij doorslaggevende betekenis had moeten toekennen aan de voorgeschiedenis, waaruit blijkt dat de referent vreemdeling 1 in 2011 als student in zijn restaurant in dienst heeft genomen, de referent in de persoon van vreemdeling 1 op basis van vertrouwen een potentiële opvolger voor zijn bedrijf heeft gevonden, zijn geheime recepten aan vreemdeling 1 heeft overgedragen en wegens zijn leeftijd van 61 jaar en ziekte van zijn vrouw het bedrijf binnen afzienbare tijd daadwerkelijk aan vreemdeling 1 wil overdragen. 7.1. Het UWV is tot zijn adviezen gekomen na raadpleging van de door vreemdeling 1 op 3 april 2017 verschafte informatie over de aard van het bedrijf, het totale personeelsbestand, zijn opleiding, kwalificaties en de functie die hij gaat vervullen. Daarbij heeft hij de taken vermeld die hij binnen de functie van bedrijfsleider en specialiteitenkok gaat vervullen en gesteld dat het loon en andere arbeidsvoorwaarden overeenkomen met de laatst overeengekomen collectieve arbeidsovereenkomst dan wel met vergelijkbare functies. Het UWV heeft op basis van die informatie geconcludeerd dat sprake is van een samengestelde functie, zodat de marktconformiteit voor elk van de twee deelfuncties moet worden beoordeeld. Het overeengekomen loon is voor de deelfunctie van specialiteitenkok niet marktconform, omdat het bijna het dubbele is van het loon voor de referentiefunctie 'zelfstandig werkend kok' met als eindsalaris € 2.202,33. Bovendien heeft vreemdeling 1 niet aannemelijk gemaakt dat hij voor deze deelfunctie gekwalificeerd is. Ook voor de deelfunctie van bedrijfsleider heeft het UWV de conclusie getrokken dat het overeengekomen loon niet marktconform is, omdat de referentiefunctie 'bedrijfsmanager', al is deze functie zwaarder dan de functie die vreemdeling 1 op basis van het opgegeven personeelsbestand gaat vervullen, op een lager loonniveau is ingedeeld dan de aangeboden loonschaal. In zijn advies van 4 juli 2017 heeft het UWV over het hiervoor genoemde persoonlijk bedrijfsbelang van de referent opgemerkt dat dit voormelde conclusie niet anders maakt. In het kader van het verweer bij de rechtbank heeft de staatssecretaris de beroepsgrond aan het UWV voorgelegd. Het UWV heeft daarop gereageerd met de mededeling dat bedoelde omstandigheden geen deel uitmaken van de door hem te verrichten marktconformiteitstoets. Voorts heeft het UWV opgemerkt dat geen contra-expertise is ingebracht. 7.2. De onder 6. en 7.1. genoemde adviezen zijn deskundigenadviezen aan de staatssecretaris voor de uitoefening van diens bevoegdheden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, uitspraak van 15 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4692, moet de staatssecretaris, indien hij een deskundigenadvies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich er ingevolge artikel 3:2 van de Awb van vergewissen dat dit - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is. Indien de staatssecretaris heeft voldaan aan deze op hem rustende vergewisplicht, kan een vreemdeling de uitkomst van een dergelijk advies slechts succesvol bestrijden door overlegging van een andersluidend deskundigenadvies. 7.3. Gelet op de onder 7.1. weergegeven toelichting van het UWV over de aangeboden functie en de vergelijking van de aangeboden beloning met de beloningen die gelden voor de betrokken referentiefuncties zijn de adviezen zorgvuldig, inzichtelijk en concludent. Met wat de vreemdelingen naar voren hebben gebracht over de persoonlijke omstandigheden die hebben geleid tot de invulling van de functie hebben zij geen argumenten aangevoerd die die adviezen aantasten. Omdat zij ook geen andersluidend deskundigenadvies hebben ingebracht, heeft de staatssecretaris deugdelijk gemotiveerd dat het overeengekomen loon niet marktconform is. De beroepsgrond faalt. Conclusie in beroep 8. De beroepen zijn ongegrond. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Groningen, van 18 januari 2018 in zaken nrs. 17/13777 en 17/13774; III. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier. w.g. Verheij w.g. Groeneweg voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2019 32. Vreemdelingenwet 2000 Artikel 14 (..) 3. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. (..) Artikel 26 (..) 3. Indien de vreemdeling de aanvraag tot verlenging, dan wel de gegevens waaruit blijkt dat aan de voorwaarden wordt voldaan niet tijdig heeft ingediend en hem dit niet is toe te rekenen, kan de verblijfsvergunning worden verlengd met ingang van de dag na die waarop de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning waarvoor verlenging is gevraagd afloopt. Vreemdelingenbesluit 2000 Artikel 3.4 1. De in artikel 14, derde lid, van de Wet bedoelde beperkingen houden verband met: (..) d. arbeid als kennismigrant; (..) Artikel 3.30a 1. De verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met arbeid als kennismigrant aan een vreemdeling als bedoeld in artikel 1d van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, die arbeid ten behoeve van een krachtens artikel 2c van de Wet als referent erkende werkgever verricht of wil verrichten, tenzij het overeengekomen loon naar het oordeel van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet marktconform is. (..) Artikel 3.42 1. De verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst aan een vreemdeling die in de drie jaar direct voorafgaand aan de aanvraag: a. aan een Nederlandse instelling voor hoger onderwijs met goed gevolg een geaccrediteerde bachelor- of masteropleiding heeft afgerond; (..) 2. De verblijfsvergunning wordt niet opnieuw verleend indien de vreemdeling op grond van het afronden van diezelfde opleiding of het verrichten van datzelfde onderzoek eerder houder is geweest van een verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst. (..) Artikel 3.80 1. De aanvraag tot het wijzigen of het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd is tijdig ingediend, indien deze is ontvangen uiterlijk op de dag voor de dag waarop de geldigheidsduur verstrijkt, dan wel, inden deze later is ontvangen, indien de termijnoverschrijding de vreemdeling niet kan worden toegerekend. 2. De niet-tijdig ingediende aanvraag tot het wijzigen of tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wordt gelijkgesteld met een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning. Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Artikel 4 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is evenmin van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven verblijfsvergunning, welke is voorzien van een aantekening van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. 2. Een zodanige aantekening wordt afgegeven aan een vreemdeling: (..) c. die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen Artikel 1d 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k, of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die: a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en: 1e. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.108,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.240,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of 2e. die voldoet aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking «het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst» op grond van artikel 3.42 van het Vreemdelingenbesluit 2000 en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, ten minste € 2.228,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, (..) 4. De in het eerste lid, onder a, genoemde bedragen worden jaarlijks met ingang van 1 januari gewijzigd met het percentage waarmee het indexcijfer van de CAO-lonen over de maand oktober daaraan voorafgaand, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, afwijkt van het indexcijfer waarop de laatste vaststelling van de bedragen is gebaseerd. De gewijzigde bedragen worden door of namens Onze minister bekendgemaakt in de Staatscourant. 5. Het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, is ten minste marktconform als bedoeld in artikel 3.30a van het Vreemdelingenbesluit 2000 en wordt door de werkgever over een periode van ten hoogste een maand, bijgeschreven op een bankrekening, bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling. Bekendmaking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december 2015, 2015-0000285254, tot wijziging van de bedragen, genoemd in de artikelen 1d en 1i van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen voor het jaar 2016 Artikel I Het minimum overeengekomen loon per maand, genoemd in artikel 1d, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, wordt voor 2016 vastgesteld op: a. € 3.108,00, indien de kennismigrant de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt; b. € 4.240,00, indien de kennismigrant dertig jaar of ouder is, en c. € 2.228,00, indien de kennismigrant binnen een jaar voorafgaand aan de tewerkstelling een geaccrediteerde opleiding aan een hoger onderwijsinstelling in Nederland heeft afgerond.