ECLI:NL:RVS:2019:410

201707776/1/A1. Datum uitspraak: 13 februari 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Heerewaarden, gemeente Maasdriel, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 augustus 2017 in zaak nrs. 17/241 en 17/245 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel.

Bij besluit van 7 juli 2016 heeft het college aan [belanghebbende A] en [belanghebbende B], eigenaren en bewoners van het perceel [locatie 1] in Heerewaarden, een last onder dwangsom opgelegd om bouwwerken van hun perceel te verwijderen. Bij besluit van 8 juli 2016 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen bouwwerken op het perceel [locatie 1] deels toegewezen en deels afgewezen. Bij besluit van 2 december 2016 heeft het college de door [appellant] tegen deze besluiten gemaakte bezwaren onder aanpassing van de motivering ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 augustus 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 2 december 2016 vernietigd voor zover het betreft de erfafscheiding, de carport/pergola, de schuur en het houthok, en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit wat betreft de erfafscheiding en de pergola in stand blijven. De rechtbank heeft het college opgedragen om over de schuur en het houthok een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met in achtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Het college heeft bij aanvullend besluit van 20 november 2017 opnieuw beslist op het bezwaar, voor zover dat het de schuur en het houthok betreft, en daarbij het besluit van 2 december 2016 onder aanvulling van de motivering ervan gehandhaafd. [appellant], het college en [belanghebbende A] en [belanghebbende B] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juli 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. E.T. Stevens, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.J. Vogel, werkzaam bij Bedrijfsvoeringseenheid Bommelerwaard, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [belanghebbende A] en [belanghebbende B] (hierna samen en in enkelvoud: [belanghebbende A]) als derde-belanghebbenden gehoord.

Inleiding 1.    [appellant] exploiteert een restaurant met terras op het perceel [locatie 2] te Heerewaarden. Hij heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen verschillende door hem geconstateerde overtredingen op het naastgelegen perceel [locatie 1]. Het gaat om een erfafscheiding, een schuur, een houthok en een carport/pergola. Deze bouwwerken zijn volgens [appellant] illegaal gebouwd en belemmeren volgens hem het uitzicht vanuit zijn restaurant. Het hoger beroep van [appellant] 2.    De Afdeling stelt vast dat [appellant] in hoger beroep alleen opkomt tegen het oordeel van de rechtbank over de erfafscheiding tussen de percelen [locatie 2] en 16. Deze erfafscheiding is geplaatst op de perceelgrenzen aan de achterzijde (hierna: de westelijke perceelgrens) en aan de noordzijde (bij de als parkeerplaats gebruikte strook grond op het perceel [locatie 2]; hierna: de parkeerstrook) van het perceel [locatie 1]. Bij besluit van 10 september 1991 is voor het deel van de erfafscheiding, dat zich op de westelijke perceelgrens bevindt, een vergunning verleend. Ook omdat het in dit geval, waarin het ervoor moet worden gehouden dat met de erfafscheiding is beoogd het perceel [locatie 1] af te schermen van de (horeca-)activiteiten op het perceel [locatie 2], niet logisch zou zijn dat een vergunning is aangevraagd die niet ziet op een erfafscheiding over de volle lengte van de westelijke perceelgrens, is het aannemelijk dat - anders dan [appellant] betoogt - de op de bij die vergunning behorende bouwtekening "vet" aangegeven lijn een erfafscheiding over de volle lengte van de westelijke perceelgrens betreft. Partijen zijn het erover eens dat voor zover de erfafscheiding is vergund, het college niet bevoegd is om daartegen handhavend op te treden. Voor de erfafscheiding ter plaatse van de noordelijke perceelgrens bij de parkeerstrook (hierna: de erfafscheiding) is geen vergunning verleend. In verband daarmee rijst de vraag of het college daartegen handhavend zou moeten optreden. 3.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) luidt:     "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, (…)." Artikel 2 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) luidt:     "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: (…) 12.     een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:     a.     niet hoger dan 1 m, of     b.     niet hoger dan 2 m, en         1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,         2°. achter de voorgevelrooilijn, en         3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; (…)." Artikel 4a, tweede lid, van bijlage II bij het Bor luidt:     "Onverminderd artikel 5, zijn de artikelen 2 en 3 slechts van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in een beschermd stads- of dorpsgezicht, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in: (…) b. artikel 2, onderdelen 4 tot en met 21, of artikel 3 voor zover het betreft:     (…)     3°. een bouwwerk op erf aan de achterkant van een hoofdgebouw, mits dat erf niet ook deel uitmaakt van het erf aan de zijkant van dat gebouw en niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd, of (…)." 4.    Teneinde reeds daarom niet vergunningplichtig te zijn, moet de erfafscheiding voldoen aan de eisen van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, onder b, van bijlage II van het Bor. Daarbij is niet in geschil dat de erfafscheiding 2 m hoog is. 5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de erfafscheiding voldoet aan de overige eisen van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, onder b, van bijlage II van het Bor. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank voor de beoordeling van de vraag of de erfafscheiding achter de voorgevelrooilijn ligt ten onrechte artikel 2.5.5., onder a, van de Bouwverordening Maasdriel (versie 2012; hierna: de Bouwverordening) heeft toegepast. Volgens [appellant] gaat het om een hoeksituatie zonder een regelmatige of nagenoeg regelmatige ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing en is daarom artikel 2.5.5., onder b, van de Bouwverordening van toepassing. [appellant] wijst erop dat het college van burgemeester en wethouders van Heerewaarden bij besluit van 28 november 1989 een bouwvergunning heeft verleend voor het plaatsen van een kinderspeelhuisje op het perceel Veerstaat 16 en dat daarbij feitelijk is uitgegaan van het bepaalde in artikel 2.5.5, onder b, van de Bouwverordening.     Verder voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de parkeerstrook niet openbaar toegankelijk is. Volgens hem is de parkeerstrook niet afgescheiden van de Veerstraat en kunnen voetgangers deze ongehinderd betreden. [appellant] wijst erop dat het college van Heerewaarden bij besluit van 28 mei 1991 heeft geweigerd een vergunning te verlenen voor het oprichten van een erfafscheiding naast de parkeerstrook, onder meer omdat de gewenste erfafscheiding zou zijn gelegen langs de openbare weg. 5.1.    Dat de erfafscheiding in functionele relatie staat tot de woning op het perceel [locatie 1] wordt in hoger beroep niet bestreden. Voldaan is dus aan de voorwaarde van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, onder b, onder 1o, van bijlage II van het Bor. 5.2.    De definitie van 'voorgevelrooilijn' in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor luidt:     "voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan, de beheersverordening dan wel de gemeentelijke bouwverordening." 5.3.    Het bestemmingsplan bevat geen omschrijving van het begrip voorgevelrooilijn. Daarom moet voor de uitleg van dat begrip aansluiting worden gezocht bij de omschrijving ervan als opgenomen in de Bouwverordening. 5.4.    Artikel 2.5.5 (Ligging van de voorgevelrooilijn) van de Bouwverordening luidt:     "De voorgevelrooilijn is: a    langs een wegzijde met een regelmatige of nagenoeg regelmatige ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing: de evenwijdig aan de as van de weg gelegen lijn, welke, zoveel mogelijk aansluitend aan de ligging van de voorgevels van de bestaande bebouwing, een zoveel mogelijk gelijkmatig beloop van de rooilijn overeenkomstig de richting van de weg geeft; b    langs een wegzijde waarlangs geen bebouwing als onder a bedoeld aanwezig is en waarlangs mag worden gebouwd: bij een wegbreedte van ten minste 10 meter, de lijn gelegen op 15 meter uit de as van de weg; bij een wegbreedte geringer dan 10 meter, de lijn gelegen op 10 meter uit de as van de weg." 5.5.    Anders dan [appellant] stelt, is het perceel [locatie 1] niet op een hoek gelegen. Het perceel [locatie 1] grenst aan de noordzijde immers niet aan de weg, maar aan de parkeerstrook op het perceel [locatie 2]. Aan het deel van de weg waar het perceel [locatie 2] is gesitueerd, is sprake van bestaande bebouwing met regelmatig of nagenoeg regelmatig liggende voorgevels als bedoeld in artikel 2.5.5., onder a, van de Bouwverordening. Op grond van deze bepaling loopt de voorgevelrooilijn ter hoogte van de parkeerstrook tot aan de bocht in de Veerstraat, in het verlengde van de lijn die wordt gevormd door de voorgevels van de panden Veerstraat 8, 10, 12 en 14. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de erfafscheiding achter deze voorgevelrooilijn ligt.     De voorgevelrooilijn van het perceel [locatie 1] loopt ingevolge artikel 2.5.5., onder a, van de Bouwverordening in noord-zuid richting aan de oostzijde van dit perceel, waar ook de voorgevel van de woning is gesitueerd.

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het besluit van 20 november 2017 8.    Bij aanvullend besluit van 20 november 2017 heeft het college ter reparatie van de door de rechtbank geconstateerde gebreken opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant]. Bij dat besluit heeft het college overwogen dat de schuur en het houthok toen deze omstreeks 1992 werden gebouwd niet vergunningvrij waren en dat deze daarom niet onder het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II van het Bor vallen. Volgens het college mogen de schuur en het houthok daarom niet vergunningvrij blijven staan. Omdat op 27 oktober 1992 een vergunning is verleend voor een houthok op het zij-erf van 2 m bij 2,4 m, mag wel een houthok met die afmetingen blijven staan, zo vermeldt het besluit.     Het besluit van 20 november 2017 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. 9.    [appellant] betoogt dat omdat de vergunning van 27 oktober 1992 niet meer beschikbaar is, niet kan worden achterhaald of aan die vergunning de voorwaarde is verbonden dat binnen de voorgevelrooilijnen moet worden gebouwd. Dat een dergelijke voorwaarde is gesteld, ligt volgens [appellant] voor de hand omdat die voorwaarde ook is gesteld aan de vergunning van 28 november 1989 voor een kinderspeelhuisje en de regels ten tijde van beide besluiten hetzelfde waren. Het houthok staat niet binnen de voorgevelrooilijnen die op de situatieschets bij het besluit van 28 november 1989 zijn ingetekend, aldus [appellant]. 9.1.    Niet is gebleken dat aan de vergunning van 27 oktober 1992 de voorwaarde was verbonden dat het houthok binnen de voorgevelrooilijnen, zoals deze zijn gehanteerd bij de vergunning van 28 november 1989 voor een kinderspeelhuisje, diende te worden geplaatst. Dat het volgens [appellant] aannemelijk is dat deze voorwaarde wel aan de vergunning van 27 oktober 1992 zou zijn verbonden, is daartoe op zichzelf onvoldoende.     Het houthok staat in de noordwestelijke hoek van het perceel [locatie 1], binnen de erfafscheiding. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 en verder is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat deze niet achter de voorgevelrooilijn is gebouwd.     Het betoog faalt. 10.    Het betoog van [appellant] dat het college in het aan hem gerichte besluit van 20 november 2017 ten onrechte geen termijn heeft vermeld waarbinnen de schuur en het andere houthok moeten zijn verwijderd, faalt. In dit besluit heeft het college geconcludeerd dat handhavend moet worden opgetreden tegen de schuur en het houthok. Het college was niet gehouden in dit besluit een begunstigingstermijn te vermelden. Een dergelijke termijn behoort immers in een aan [belanghebbende A] gericht sanctiebesluit te worden gesteld.     Ten overvloede wordt opgemerkt dat het college [belanghebbende A] in de vooraankondiging van een last onder dwangsom van 17 april 2018 de gelegenheid heeft geboden om binnen twee weken na verzending van deze brief het vergunde houthok te verkleinen en de schuur en het andere houthok te verwijderen. Nadat bij een controle door een toezichthouder van de Omgevingsdienst Rivierenland vervolgens op 15 mei 2018 was gebleken dat de overtreding nog niet geheel was geëindigd omdat een deel van een wand van de schuur of het houthok nog aanwezig was, heeft het college [belanghebbende A], onder oplegging van een dwangsom, gelast om binnen zes weken na verzending van dit besluit het laatste deel van de schuur of het houthok te verwijderen en verwijderd te houden.

11.    Het beroep is ongegrond. Proceskosten 12.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    bevestigt de aangevallen uitspraak; II.    verklaart het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel van 20 november 2017 ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Dijken, griffier. w.g. Hoekstra    w.g. Van Dijken lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2019 595.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de erfafscheiding achter deze voorgevelrooilijn is gelegen. [appellant] bestrijdt dit oordeel van de rechtbank ook niet.     Aldus heeft de rechtbank terecht overwogen dat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, onder b, onder 2o, van bijlage II van het Bor.     Dat bij besluit van 28 november 1989 vergunning is verleend voor het plaatsen van een kinderspeelhuisje in de voortuin van het perceel [locatie 1] en dat er daarbij volgens [appellant] vanuit is gegaan dat - zoals thans ook in artikel 2.5.5., onder b, van de Bouwverordening is voorgeschreven - sprake is van een in west-oostelijke richting lopende op 10 m ten zuiden van de as van de Veerstraat gelegen voorgevelrooilijn maakt, wat verder ook van de juistheid van die aanname zij, niet dat daarom ook in dit geval van de toepasselijkheid van artikel 2.5.5., onder b, van de Bouwverordening en daarmee ook van diezelfde rooilijn zou moeten worden uitgegaan. Het college is in deze procedure niet gebonden aan een eerder door het college van Heerewaarden ingenomen standpunt en kan op grond van nadere inzichten tot een ander oordeel komen. 5.6.    De definitie van 'openbaar toegankelijk gebied' in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor luidt:     "weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer". 5.7.    Vast staat dat de erfafscheiding is gebouwd binnen 1 m van de parkeerstrook. Ter zitting van de Afdeling hebben partijen verklaard dat de parkeerstrook ongeveer 5 m (ten minste de lengte van een auto) diep is. Indien de parkeerstrook als openbaar toegankelijk gebied moet worden aangemerkt, is de erfafscheiding niet op 1 m daarvan geplaatst.     Uit de foto’s die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de parkeerstrook vrij is van belemmeringen voor voetgangers om deze te betreden en voor voertuigen om aldaar te parkeren. Feitelijk staat de parkeerstrook dus open voor openbaar verkeer. [appellant] heeft echter op kenbare wijze het recht voorbehouden om derden de toegang tot de parkeerstrook te ontzeggen. Immers, hij heeft op de parkeerstrook borden geplaatst waarmee duidelijk wordt gemaakt dat alleen gasten van zijn restaurant op deze strook mogen parkeren. Onder deze omstandigheden is de parkeerstrook niet aan te merken als openbaar toegankelijk gebied als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor.     Nu uit het voorgaande volgt dat de erfafscheiding op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied is geplaatst, is ook voldaan aan de voorwaarde van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, onder b, onder 3o, van bijlage II van het Bor. De rechtbank is terecht tot datzelfde oordeel gekomen. Dat het college van Heerewaarden in zijn besluit van 28 mei 1991 ervan is uitgegaan dat de parkeerstrook openbaar toegankelijk gebied is, maakt dat niet anders. Het college van Maasdriel is - zoals reeds is overwogen - in deze zaak immers niet gebonden aan dat eerdere door het college van Heerewaarden ingenomen standpunt en kan op grond van nadere inzichten tot een ander oordeel komen. 5.8.    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat op grond van artikel 2 van bijlage II bij het Bor voor de erfafscheiding geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a alsmede c, van de Wabo is vereist.     Het betoog faalt. 6.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor zover voor de erfafscheiding, gelet op artikel 4a, tweede lid, onder b, onder 3o, van bijlage II bij het Bor, niettemin een omgevingsvergunning is vereist, daartegen niet kan worden opgetreden omdat de erfafscheiding wordt beschermd door overgangsrecht. [appellant] voert hiertoe aan dat voor de erfafscheiding een omgevingsvergunning is vereist omdat deze is gelegen op erf dat naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd. Voorts voert hij aan dat de rechtbank er ongemotiveerd van is uitgegaan dat de erfscheiding omstreeks 1993 is gebouwd, terwijl deze is opgericht in 1991. [appellant] wijst erop dat bij besluit van 28 mei 1991 een aanvraag om een vergunning voor een erfafscheiding is geweigerd en dat daaruit volgt dat deze destijds niet zonder vergunning kon worden gebouwd. De erfafscheiding wordt volgens [appellant] dan ook niet beschermd door overgangsrecht. 6.1.    Het perceel [locatie 1] ligt in het beschermde dorpsgezicht van Heerewaarden. Uit artikel 4a, tweede lid, onder b, onder 3o, van Bijlage II van het Bor volgt dat het bouwen van de erfafscheiding in dit beschermde dorpsgezicht alleen vergunningvrij is voor zover de erfafscheiding op het erf aan de achterkant van de woning staat, voor zover dat erf niet ook deel uitmaakt van het erf aan de zijkant van de woning en niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd.     Niet in geschil is dat voor de erfafscheiding geen vergunning is verleend. Deze staat aan de zijkant van de woning op het perceel [locatie 1], op de perceelgrens bij de parkeerstrook. Gelet op artikel 4a, tweede lid, onder b, onder 3o, van Bijlage II van het Bor is de erfafscheiding in dat licht bezien thans niet vergunningvrij. 6.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1245) brengt een redelijke, mede door de rechtszekerheid ingegeven, uitleg van artikel 2.3a, tweede lid, van de Wabo mee dat ook een bouwwerk dat onder de werking van de Woningwet vergunningvrij is gebouwd, onder de Wabo vergunningvrij in stand mag worden gelaten. In een dergelijk geval is het bevoegd gezag niet bevoegd daartegen handhavend op te treden op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.     Voorts volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1039, dat indien niet is aangetoond dat een zonder vergunning gebouwd bouwwerk vergunningvrij was ten tijde van de bouw ervan- en in zoverre de bevoegdheid bestaat om daartegen handhavend op te treden - het bevoegd gezag niet in redelijkheid gebruik kan maken van die bevoegdheid indien het bouwwerk na de bouw ervan enige tijd vergunningvrij is geweest. 6.3.    Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling niet met zekerheid kunnen vaststellen wanneer de erfafscheiding is gebouwd. Daarom kan niet worden vastgesteld of voor de erfafscheiding ten tijde van de bouw ervan een vergunningplicht gold. Niet in geschil is evenwel dat de erfafscheiding er op enig moment in 1993 in ieder geval stond.     In het geval dat de erfafscheiding ten tijde van de bouw ervan vergunningvrij was, volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 25 september 2013 dat het college nu niet bevoegd is daartegen handhavend op te treden op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.     Indien de erfafscheiding ten tijde van de bouw ervan niet vergunningvrij was, is het college in beginsel wel bevoegd om daartegen handhavend op te treden. [appellant] bestrijdt in hoger beroep echter niet het oordeel van de rechtbank dat in 1993 voor het bouwen van de erfafscheiding geen vergunning was vereist. Uit voormelde uitspraak van 28 maart 2018 volgt dat het college onder die omstandigheden niet in redelijkheid gebruik kan maken van zijn bevoegdheid om tot handhaving over te gaan. 6.4.    Welke van de hiervoor vermelde gevallen zich hier ook voordoet, uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de erfafscheiding niet hoeft te worden afgebroken.     Het betoog faalt.